LA PRETENSION PUNITIVA DEL ESTADO: RESTABLECER LO IMPOSIBLE

                                                                                                                                              

      Fruto de la precipitación, la improvisación o la ignorancia en materia jurídica, el artículo 1º de la ley 18.831 viene a resultar un verdadero galimatías, donde confluyen para su configuración la falta de tecnicismo jurídico y el mal uso del idioma. Cuesta creer que esto haya sido obra de ambos cuerpos legislativos y de su posterior promulgación por el Ejecutivo, al punto  que pareciera un ensayo de principiantes.

      Este artículo 1º empieza por el verbo “restablecer”, cuya acepción debe entenderse en su sentido natural y obvio, toda vez que no estamos en presencia de una palabra poco usada o de significado difuso sino, de uso diario en el habla española. Cualquier diccionario que se consulte, presenta con una claridad incontrovertible su significado: “establecer de nuevo” y en pronominal, “recuperarse de un daño o enfermedad”, por ejemplo. Se compone de “re” (repetición) y “establecer”, de ahí establecer de nuevo.

      Más ejemplos de su uso en la única acepción conocida serían: “se encontraron y restablecieron su vieja amistad”; “ambos países restablecieron relaciones diplomáticas después de un largo período de interrupción”; “el servicio telefónico se restableció  en horas de la noche”; “el futbolista se encuentra ya restablecido de su lesión”. Y así podríamos seguir con los ejemplos.

      Quiere decir que el “restablecimiento” de algo, lo que fuere, evoca una acción verbal que se proyecta hacia el futuro, es decir, para adelante, desde el mismo momento en que comienza a verificarse, por lo que nunca podría restablecerse algo hacia atrás. El restablecimiento, en el orden temporal de la acción es siempre desde, preposición que subordina esa acción a un tiempo presente o por venir.

       Por lo expresado, resulta verdaderamente ininteligible este artículo 1º de ley en cuanto “restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985, comprendidos en el artículo 1º de la ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986”. Es decir, restablece para atrás, para hechos que ocurrieron en el pasado cuando esa pretensión punitiva había caducado por mandato de la ley, lo cual configura un verdadero galimatías en materia interpretativa.

       El panorama se agrava más todavía si se tiene presente que se trata de restablecer una pretensión que ha caducado, es decir, que ha muerto, que se extinguió. Porque en rigor de Derecho, la caducidad extingue el derecho, a diferencia de la prescripción que extingue la acción. El derecho extinguido se pierde para siempre, pereció y ya no se tiene más.

       En concreto, la redacción de este artículo 1º de la ley plantea una hipótesis de configuración imposible toda vez que el “restablecimiento” que proclama supone, en el sentido natural y obvio del verbo, que el tiempo pasado se perdió  y no admite ningún tipo de recuperación y que, como el dinero que se gastó, ya no se tiene más. Y la pretensión punitiva del Estado que caducó por mandato de la ley 15.848 no admite ningún tipo de restablecimiento por la simple razón de que no se puede “restablecer” lo que  ya no existe. La retroactividad aquí es radicalmente imposible por más que lo diga la ley. Dicho de otro modo, no podría haber ejercicio de la acción penal por actos que ocurrieron cuando esa acción había caducado, que es lo que en realidad sucedió.

                                                   II

     Renglón aparte merece la expresión “aplicación del terrorismo de Estado”, tan impropia como contraindicada en puridad de lenguaje jurídico. En primer término, porque esta redacción induce a suponer que la “aplicación” del terrorismo de Estado como tal –y cualquiera sea el ejemplo internacional que se tome- fue una decisión expresa del  gobierno, tal como si se dijera “a partir de ahora se aplicará el terrorismo de Estado contra tal o cual situación de conflicto”.

     La aplicación del terrorismo de Estado no es generalmente una acto expreso y documentado, razón por la cual su existencia nunca es anterior a los delitos que se califican como tales, sino que esa calificación surge con posterioridad a su comisión, es decir es la consecuencia de ellos, pero no la  causa que los produce.

     Ubicar la “aplicación del terrorismo de Estado” en el texto de la ley resulta una expresión puramente política y por lo tanto innecesaria, obviamente dirigida a justificar la retroactividad de la ley penal, más allá de los reparos que, en el orden jurídico, ha merecido unánimemente el avasallamiento de un principio histórico del derecho universal en materia punitiva.

                                               III

    Dejo sin comentario el artículo 2º porque la aberración jurídica de su contenido linda con la obscenidad jurídica, propia de los regímenes totalitarios donde la ley y la constitución importan poco.

    

  

  

  

"LA DEMOCRACIA DE LA OPINIÓN PÚBLICA"

El resultado es absolutamente previsible. Las personas imputadas serán procesadas con prisión, aunque sus defensores lucharán contra lo ineluctable. Pura gimnasia jurídica, ya que no habría manera de refutar válidamente ante una sociedad que ya dictó su veredicto (léase “democracia de la opinión pública” o “democracia demoscópica”, al decir de Alain Minc), un dictamen que habla de “crímenes aberrantes”  que son “per se atentados contra el derecho internacional”, con más dramatismo verbal que rigor jurídico, toda vez que ambas concepciones suponen una vuelta al derecho natural.

   Porque hace ya largo rato que la Ciencia del Derecho tiene bien averiguado que en derecho penal sólo existe mala prohibita, pero no mala in se; es decir, una conducta es mala cuando está jurídicamente sancionada, pero no existen conductas “naturalmente” malas. Cualquier suposición en contrario termina inexorablemente envuelta en los vericuetos de la religión natural, de la metafísica o de las religiones positivas. Por ello, es siempre el legislador el que califica de mala determinados actos de los hombres, en concordancia con el principio nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege. Del mismo modo, ha de ser el legislador quien califique de aberrantes similares conductas, pero en tanto ello no suceda estaremos en el ámbito del lenguaje vulgar, muy respetable y merecedor de toda adhesión emocional, pero ciertamente fuera de la legalidad.

  

  

LA RAZÓN DE SER DE ESTE BLOG

Este blog  sale a la luz pública con la finalidad de examinar el proceso penal uruguayo en franca caída vertical respecto de las garantías que el derecho positivo nacional y los pactos internacionales reconocen a favor de las personas cuando son llevadas ante un tribunal penal. Se nutrirá de juicios, opiniones, citas de jurisprudencia y doctrina que los participantes puedan aportar, con la finalidad principal de encontrar el camino que nos lleve a una superación del actual estado de cosas, con miras a una pronta reforma, en bien del ser humano y de la propia Justicia.

 

     Siendo la publicidad uno de los pilares que asegura un respecto integral de todos los derechos del hombre en  esas circunstancias, terminar con el secreto que, lamentablemente, consagra nuestro Código del Proceso Penal, ha de ser un comienzo ineludible. Luego, hacer de la defensa letrada una segura valla de protección del indagado; afirmar la igualdad de las partes y delimitar con precisión la intervención fiscal, todo durante la etapa instructoira preliminar, allí donde se juega la libertad del hombre ante el poder del Estado. Que San Jorge pueda vencer al dragón.    Finalmente, desterrar de las prácticas habituales de nuestros tribunales la prisión preventiva aplicada tan sólo por la convicción moral de los jueces, sin fundamento legal alguno.

     Esperamos vuestra colaboración amplia, enmarcada siempre en el respeto y la tolerancia por la opinión ajena discrepante, abierta la mente a la comprensión de nuestra oprobiosa realidad procesal penal y a la rectificación de los errores que históricamente nos abruman, con su secuela de sufrimientos indecibles.

                                                                                                  Jorge W. Álvarez

LAS PREGUNTAS “POR OPINIÓN” EN EL PROCESO PENAL

       Siguen los azotes en casa de Caifás. Tratándose del proceso penal uruguayo, prácticamente en caída libre,  no existe el último escalón, porque cada día que pasa no sólo se afianzan  las aberraciones que han suprimido de hecho todas las garantías de la defensa en juicio, sino que van apareciendo otras, propias de la época de la Inquisición, impúdicamente utilizadas a diario en nuestros tribunales penales Me valgo una vez más de las crónicas de “Búsqueda” en sus versiones exclusivas sobre el sórdido mundo del presumario secreto, abominable denominación vernácula que recibe esa parte del proceso penal uruguayo donde el individuo es sometido a los peores atropellos para escarnio de su dignidad. Aquí los derechos humanos no cuentan. La industrialización política que se ha hecho de ellos no llega hasta los pequeños despachos judiciales donde la tragedia se desarrolla, miserable tributo que debe pagar el silencio ante la hipocresía triunfante.

       En su edición del jueves 5 de agosto, “Búsqueda” transcribió parte de un interrogatorio judicial realizado a propósito de ciertos hechos ocurridos en la Armada nacional. Me detendré en las dos primeras preguntas que se le formulan a un oficial de esa fuerza, aunque la crónica no diga si las hace el juez o el fiscal, omisión que para el caso no cuenta  porque todos sabemos que  ambos conforman una comunidad indagatoria cuando de preguntar se trata. La primera es ésta: “¿Usted pensó que esta operativa era un ilícito penal? Y la segunda esta otra: ¿Y usted qué pensaba que iba a pasar con esa grúa y ese banco de motores?

       De apariencia inocente y casi vulgares, bien analizadas, estas preguntas revelan hasta qué grado de perversión ha llegado el proceso penal uruguayo ante una permisividad que ya es hábito prevaleciendo sobre la norma positiva. Porque en el más puro rigor de derecho ambas deben reputarse absolutamente improcedentes e inadmisibles en cuanto constituyen un  avasallamiento al fuero íntimo de los testigos y de los indagados. Bien sabido es que éstos, porque así lo dispone la preceptiva legal, sólo deben declarar sobre  “hechos” y “circunstancias”, es decir, fenómenos que se dan en el ámbito del mundo exterior y que aprehendemos a través de nuestras percepciones sensoriales. 
         Aunque todos los textos vigentes repiten el mismo concepto,  me sigo quedando con la redacción que tenía el viejo Código de Instrucción Criminal, muy superior al actual de la dictadura, que certeramente decía: “Que los hechos sobre los que declaren hayan podido caer directamente bajo la acción de los sentidos”. Pero fuera de eso , nada.

       Ello significa, ni más ni menos, que la intimidad de nuestro pensamiento, como última expresión de los fenómenos anímicos, debe tenerse por un ámbito absolutamente vedado a toda incursión indagatoria durante la declaración de testigos y sospechados en el proceso penal. Lo que piense una persona o las opiniones que tenga sobre los hechos en averiguación es asunto que está fuera del control de los magistrados toda vez que no sólo no está permitido por la ley, sino que constituye la vía más insidiosa, bajo su aparente inocuidad, para que aquéllos terminen en la autoincriminación.  

      Véase lo aberrante de la primera pregunta “Usted pensó que esta operativa era un  ilícito penal? Es decir, se le está pidiendo a un testigo –que luego podrá ser procesado en función de lo que responda- que desnude su pensamiento y opine nada menos que sobre la ilicitud de un acto determinado (dicho sea de paso, el interrogador cree que existen “ilícitos penales”). En un país con un sistema procesal penal civilizado la respuesta debiera haber sido ésta: “Lo que yo piense no es punto que a Ud. le corresponda averiguar, porque yo estoy aquí para responder sobre hechos concretos”.

         Adviértase que no sólo se pretende arrancar de la intimidad del testigo un juicio que no está obligado a emitir, sino que se le pide a un profano en derecho que haga una calificación jurídica, pronunciándose sobre si hubo o no un ilícito penal. La pregunta, además, conlleva una afirmación en cuanto supone en su formulación que se ha cometido un ilícito penal, con lo cual se está orientando la respuesta del testigo hacia un designio ya tomado por el interrogador.
    Abrumadora en su formulación, el testigo inexperto puede terminar autoincriminándose,  en un ambiente donde todo le resulta hostil. La eventualidad de un procesamiento, aún en el inocente, pone en su alma una inevitable nota de desasosiego ante la manipulación insidiosa de un  interrogatorio que no reconoce límites.

       La segunda pregunta  sigue por el mismo rumbo de la primera, o sea, hurgar en el pensamiento del testigo: “Y usted qué pensaba que iba a pasar con esa grúa y ese banco de motores? Acá ya no se trata de calificar jurídicamente un hecho determinado, sino que, ante lo insólito de la pregunta, que el testigo proyecte su pensamiento hacia el futuro y exprese qué cosa podría pasar con esa grúa y el banco de motores. Es decir, otra vez el pensamiento del testigo sometido al escrutinio de los jueces.

       En ambos casos el testigo, por su propia inexperiencia y porque es tomado por sorpresa, no se da cuenta  que puede estar abonando el camino hacia su propia incriminación. Las preguntas del tipo de las que acabamos de ver (“¿Qué piensa Ud.”?, ¿“Qué opinión tiene Ud.?) ambientarán en el testigo respuestas inevitablemente vacilantes y difusas, fuera de toda frescura y espontaneidad, por lo cual, sean cuales fueren las que diere, quedará siempre un margen para la autoincriminación, toda vez que en el mundo de los fenómenos anímicos los sentimientos pueden comprometerlo más allá de las pruebas materiales.

       Puesto en perspectiva, desconsuela pensar, fuera de toda duda, que este tipo de preguntas ha de abundar en interrogatorios que pueden tener varias horas de duración y que más de una vez habrá sido la contribución decisiva para enviar a su destrucción moral al desgraciado de turno, materializada en la prisión preventiva decretada en función de “la gravedad del delito”,  “la prueba por diligenciar” y otras infamias procesales por el estilo.

       En principio, el interrogatorio con “preguntas por opinión” es propio de regímenes de partido único, aquéllos donde el poder judicial es una de las expresiones más visibles de la supresión de todas las garantías. Los totalitarismos, ya de izquierda, ya de derecha, en su degeneración política, abundan en todas las intromisiones imaginables en la vida de las personas, incluyendo sus pensamientos. Pero estamos en una democracia, donde las garantías constitucionales están a flor de piel a través de un sistema de recursos ante  instancias superiores, ultima “ratio” de la esperanza humana ante el desborde del poder público. Pero en el proceso penal uruguayo estamos a punto de perderla ante los atropellos en reiteración real. 

      En simultáneo, llega desde Paso de los Toros otro solo de violín, burdamente ejecutado, comprobación penosa, una vez más, de que el Pacto de San José de Costa Rica es en nuestro país pura chafalonía jurídica, lentejuela de oropel para lucir en congresos y publicaciones.

       Qué hacer, entonces, cuando uno ve que todo se desmorona a su alrededor y siente la enorme inanidad de la existencia, sería la gran pregunta a formular. Yo no tengo la respuesta. Sólo sé que la gravedad de la hora a todos nos convoca y que el silencio o la resignación solo conducirán a conservar en el hielo de la hipocresía el actual estado de cosas. Creo que cada uno desde su posición, con la seguridad que da el amparo de la norma jurídica, rienda segura del criterio, debiera enfrentar con paso firme y decidido estos desvíos de la justicia penal. La fe en que esto se puede  hacer es el elemento espiritual que dinamiza  mis palabras cuando escribo sobre estos temas.

                                               

                                 

LA PRISION PREVENTIVA EN EL CASO TANIA RAMÍREZ:

   La aplicación de la preventiva en el Uruguay está alcanzando niveles de arbitrariedad verdaderamente alarmantes por la absoluta falta de fundamentos jurídicos emanados de la ley, única vía constitucional para limitar la libertad del hombre. En este orden, estamos viviendo un estado de avasallamiento de esa libertad por parte de jueces y fiscales, ante la absoluta pasividad de quienes, de alguna forma, están vinculados al quehacer judicial en materia criminal. Es la aplicación de la prisión preventiva en estado primitivo, en una percepción casi medieval del proceso penal en el cual el indagado estaba a merced de los investigadores al margen de toda contención jurídica, ausente toda posibilidad de defensa ante el poder omnímodo del Estado.

.   Una sentencia reciente emitida por el juez penal Juan Carlos Fernández en el llamado “caso Tania Ramírez” –novelón de las tres de la tarde inventado desde tiendas del Gobierno- ha superado todo lo conocido hasta ahora en materia de aplicación arbitraria de la prisión preventiva. Pero dejemos hablar al Juez para que sea él quien quede atrapado en el simplismo de su propio razonamiento.

   “Las lesiones fueron graves puesto que la víctima estuvo en peligro de perder la vida, art. 317 del CP”.

   “La gravedad del pronóstico médico fue decreciendo durante los días de internación,  al comprobarse que no había rotura de órganos vitales”.

   “En resumen se pueden afirmar que existe prueba  suficiente de la participación de, al menos, M. L. R., G. S. O. O. y M. F. S. en la agresión que terminó con las lesiones graves de T. R.”

    Y finalmente esto que es definitorio en  cuanto a la libertad  de los procesados: “El procesamiento será con prisión dado que es menester estar al informe definitivo de las lesiones de R.”.

      Como se podrá apreciar, el juez, con el material probatorio que tiene a la vista, tipifica el hecho delictivo como “lesiones graves”, haciendo mención expresa del decrecimiento de la gravedad inicial de esas lesiones y a la inexistencia de rotura de órganos vitales. No obstante tener bien claro que la tipificación es la de lesiones graves, funda la prisión preventiva de los procesados en un informe médico aún no realizado, con lo cual se aparta de su propia calificación, vinculando arbitrariamente la libertad de aquéllos con un hecho que está por venir y que él mismo desconoce. Y como lo desconoce, pues sencillamente los priva de la libertad!

   Así, en un periquete, ausente todo fundamento legal y apartándose del material que tiene entre manos, el juez se remite a uno futuro para mandar a la cárcel a los procesados y arruinarles la vida por un largo rato, con su inevitable secuela de sufrimientos y angustias innecesarios.

   Otra interrogante que surge de las palabras del propio juez es qué pasará si “el informe definitivo de las lesiones de R.” resulta diminutivo de la responsabilidad de los agentes procesados. ¿El juez los liberará toda vez que condicionó la prisión al resultados de aquél?

   Y para el final, otro misterio: la sentencia que publicó íntegramente El Observador no contiene ninguna referencia a la intervención fiscal ni a su pedido de procesamiento. Una omisión difícil de justificar.