EL ABORTO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

    Quisiera agregar algunas reflexiones a las ya emitidas por otros lectores sobre ciertos conceptos que el Sr. Subsecretario de Salud Pública Prof. Dr. Leonel Briozzo expresó en el reportaje que “Búsqueda” publicó en su penúltima edición, relacionados con  la objeción de conciencia y los cuales encuentro particularmente graves por provenir de quien ha liderado, con más vehemencia que razones, esta cruzada en pro del aborto “ad libitum” y sin expresión de causa, que de eso se trata. Es decir, aborto porque se me antoja, dicho sin ambages ni circunloquios.

  Veamos: dice el Sr. Ministro: ….”el Ministerio quiere asegurarse que esas objeciones de conciencia sean justificadas. Porque para ser tal tienen que estar basadas en aspectos filosóficos, religiosos o de pensamiento…” Y más adelante agrega: “No es que se rechacen, sino que no son objeciones de conciencia reales”. Y remata sus opiniones con esta otra afirmación: “Existe la necesidad de fundar por parte de los colegas,  para que la objeción de conciencia no sea una objeción porque no se quiere hacer…”

      El Sr. Ministro debe saber, como patrocinante de la ley, que las objeciones de conciencia, por su propia naturaleza, no pueden fundarse ni  tampoco justificarse, por la sencilla razón de que son fenómenos psicológicamente puros que se dan en el interior de la persona, en su yo más profundo. Históricamente se ha habla de la “voz de la conciencia” para referirse a este tipo de actos que son producto de la conciencia moral del individuo y que como tales no pueden fundarse racionalmente. Félicien Challaye en su “Filosofía Moral” – compendio erudito sobre el tema- la define así: “Es la conciencia psicológica sometida a la distinción del bien y del mal, dominada por un ideal. La conciencia psicológica comprueba; la conciencia moral juzga”.

   Más concretamente, es la convicción moral la que determina intuitivamente la voluntad de actuar de cierta forma ante el caso concreto, optando entre lo bueno y lo malo, entre el bien el mal. Pudiera haber una reflexión previa que luego la voluntad concreta, pero también una actuar repentino ante casos que lo requieren por la necesidad de la inmediatez. La reflexión, cuando ella puede actuar, es una mirada hacia el interior más profundo, una manera de verse a sí mismo; luego viene la voluntad de expresarse de modo concordante, que la conciencia dicta como la mejor, la más buena o la menos perjudicial para le prójimo, pues toda persona anida en su interior un ideal moral como un fenómeno psicológico necesario, con prescindencia de cuales fueren los valores que lo integran.

   La moral convencional que rige nuestra conducta podrá variar con los tiempos y de hecho es así, pero siempre existe dentro del individuo una percepción extrarracional del espíritu que se nos impone con el valor de verdaderas categorías del deber. Por eso resulta extraño que el Sr. Ministro pretenda que el objetor de conciencia fundamente o explique su objeción o peor aún, examinar si son “reales” o no, cuando la propia psicología de la conciencia nos revela que su naturaleza no admite este tipo de controles.

   Bien dijeron algunos ginecólogos de similar jerarquía que el Sr. Ministro, que se pretendía gobernar la intimidad de sus pensamientos con estas exigencias ajenas a la ley. Y esa intimidad está protegida de tal manera por el Derecho que es prácticamente imposible penetrar en ella sin incurrir en una grosera violación de un derecho humano de vigencia universal, allí donde el hombre es considerado en la plenitud de su ser.

   En nuestro país esto no es filosofía, sino derecho positivo contante y sonante. En efecto, el art. 54 de la Constitución nacional ordena al Estado proteger mediante la ley “la conciencia moral y cívica de quien se hallare en una relación de trabajo o de servicio…”  Es decir, hay una obligación constitucional de proteger esa “conciencia moral” de las personas,  justamente lo contrario de lo que está haciendo el Sr. Subsecretario de Salud Pública con su obstinada pretensión de conocer  la intimidad del pensamiento de los médicos, jurídica y psicológicamente imposible.

  Y la normativa internacional, a la cual se le reconoce un rango superior al derecho nacional, es igualmente contundente. El art. 18 de la Declaración  Universal de los Derechos del Hombre, de Naciones Unidas, dice en su art. 18: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión…” Y el art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, a cuya normativa este gobierno ha brindado una adhesión entusiasta y ruidosa, dice en su art. 12: “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión”.

   En fin, pretender que una persona ponga por escrito los fundamentos de una objeción de conciencia es una “contraditio in terminis” u oxímoron, en su terminología griega, porque lo típico, lo esencial de los fenómenos que se dan en el interior de la conciencia moral es que no pueden salir al exterior. Por eso en materia jurídica, particularmente en derecho penal, la convicción moral está proscripta como medio probatorio, porque lo único que podría decir quien así actuara es simplemente esto: condeno porque creo que es culpable o absuelvo porque creo que es inocente.

    Es bueno recordar a esta altura que el Sr. Ministro desliza otro error en sus declaraciones cuando dice que “la objeción de conciencia está muy bien definida”, porque el art. 11 de la ley 18.789 menciona la objeción de conciencia sin ningún tipo de definición ni condicionamiento. Es la objeción en estado puro, bien concebida, que se consuma por la mera comunicación del objetor a la institución donde trabaja. Tampoco podría el Poder Ejecutivo por vía reglamentaria entrar en distinciones que la ley no hace sobre qué cosa es la objeción de conciencia.

   Es de desear que el fanatismo con que la autodenominada izquierda defiende sus verdades absolutas deje paso a la reflexión y a la sensatez, privilegiando el Derecho sobre la pasión política. Porque una de las manifestaciones más perversas del fascismo, ya de izquierda, ya de derecha, en el siglo pasado fue apoderarse de la conciencia de los hombres hasta aniquilarla completamente. La tentación totalitaria está a la vuelta de la esquina allí donde un puñado de personas tiene la suma del poder público. Que la Constitución triunfante, rodrigón tutelar de nuestros derechos fundamentales, la siegue de plano para bien de todos.

  

                               

                             

            

MALA “PROHIBITA” Y  “MALA IN SE”. Un dictamen fiscal que   incursiona en consideraciones políticas.      

    Versiones de prensa han publicado, parcialmente transcripto, un dictamen fiscal  por el cual se solicita el procesamiento de determinadas personas, imputándoles los delitos de “asociación para delinquir”, “desaparición forzada” y “homicidio muy especialmente agravado”. Aunque es razonable suponer que el dictamen debe ser de una extensión inusual por la publicidad que el asunto siempre tiene, lo poco publicado ya perfila un designio y me alcanza para ubicarme en el planteo general del caso, el cual se inscribe en una práctica jurídica de aparición reciente, vinculada indisimuladamente a determinadas concepciones políticas.  
  
   Como se trata de reconstruir un pasado que ocurrió hace más de 35 años, la Justicia se aplica a interpretar la historia nacional y aún la internacional, a los efectos de obtener de ella los precedentes necesarios para alcanzar  un objetivo ya predeterminado. Hay al respecto declaraciones contundentes de algunos magistrados, que abruman por la sinceridad con que proclaman sus designios.

   En el dictamen que comento se recurre una vez más a la llamada doctrina de la seguridad nacional y en 3 párrafos no más, el hilo conductor del fiscal-historiador llega, como no podía ser de otra manera, hasta los Estados Unidos, punto de partida de aquélla y centro de su propagación por América Latina, para desgracia de estos pueblos, naturalmente. “Nuestro país se vio entonces alcanzado por la denominada doctrina de la seguridad nacional imperante por estos lares. El objetivo primordial de las Fuerzas Armadas consistía en anular, neutralizar o rechazar a los agentes capaces de vulnerar dicha seguridad”. 

     En oposición a este objetivo de las Fuerzas Armadas, obviamente presentado como algo perverso y reprobable (“anular, neutralizar o rechazar”, perífrasis verbal donde caben todas las posibilidades que se busca tipificar), se sitúa a los jóvenes uruguayos “influenciados por la revolución cubana de 1959, por la guerra de guerrillas encabezada por Ernesto Che Guevara y por las ideas libertarias del mayo francés de 1968 y una significativa crisis socioeconómica y aún política en el país desde comienzos de la década de 1960”.  Así, en un periquete, se reconstruye el pasado y queda planteado el escenario de lo que luego sucederá: las Fuerzas Armadas en guerra contra los jóvenes uruguayos tocados por los ideales de la revolución cubana y el mayo francés.

   A este esquema simple, siguen luego otras incursiones históricas que aún hoy son objeto de polémica en sus definiciones, pero que siempre quedan bien: “el debilitamiento y la fragmentación de los partidos políticos” y Pacheco refugiándose en las medidas prontas de seguridad “en perjuicio de los movimientos sociales”. De esta manera, la mesa queda servida, diríamos metafóricamente hablando. No hace falta precisar qué quiere decir “crisis socioeconómica”, “movimientos sociales”, ni “debilitamiento y fragmentación de los partidos políticos”, porque todo ello se da por sobreentendido en su significación política y cualquier espectador o conocedor atento de aquella realidad sabe bien a qué se refieren esos circunloquios. El final es previsible, aún para el neófito, ya antes de terminar su lectura, según los precedentes públicamente conocidos.

   Lo que realmente sorprende y alarma de todo esto es que un dictamen judicial, que se supone ha de integrarse con argumentos estrictamente jurídicos, incursione en hechos reservados a la averiguación histórica, dándolos por ciertos o por ocurridos de determinada manera, con algunas afirmaciones de imposible probanza, caso de la   “crisis socioeconómica y aún política”, “el debilitamiento y la fragmentación de los partidos políticos” (léase “partidos tradicionales”) o “endurecimiento de las medidas en perjuicio de los movimientos sociales” (léase sindicatos). Con ello, el fiscal está haciendo una opción política y vela con una típica ideología una realidad aún en controversia. Porque eso es en sustancia esta parte de su dictamen: pura ideología. Y cuando el Derecho se inficiona de ideología, ya sabemos cuáles pueden ser los resultados y a donde van a parar los derechos de las personas.

   Si el Derecho ha de ser una ciencia del conocimiento, debiera estar vedada toda incursión de tipo político, filosófico o religioso por cuanto tienen de ideológico. Kelsen logró aislar científicamente, a su decir, el Derecho de toda esa indeseable conmixtión, depurándolo de toda ideología. Con palabra certera decía cuando describía la función de ésta: “Toda ideología política tiene sus raíces en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses o más bien, de intereses distintos del interés por la verdad. Naturalmente que esta observación no implica un juicio de valor acerca de los intereses”.  Y en el caso que comento, se cae en ese desvío toda vez que se aceptan, casi como si fueran verdades reveladas, hechos históricos estereotipados por la repetición constante de una visión sesgada por otros intereses.

     El mito queda así instalado, con sus faunos, sus sirenas y sus centauros. Y la ideología cumple su función de velar la realidad, inficionando la asepsia con que el Derecho debe tratar los materiales jurídicos, en la función siempre delicada y riesgosa de dictar justicia, particularmente cuando de la libertad del hombre se trata.

   El resultado es absolutamente previsible. Las personas imputadas serán procesadas con prisión, aunque sus defensores lucharán contra lo ineluctable. Pura gimnasia jurídica, ya que no habría manera de refutar válidamente ante una sociedad que ya dictó su veredicto (léase “democracia de la opinión pública” o “democracia demoscópica”, al decir de Alain Minc), un dictamen que habla de “crímenes aberrantes”  que son “per se atentados contra el derecho internacional”, con más dramatismo verbal que rigor jurídico, toda vez que ambas concepciones suponen una vuelta al derecho natural.

   Porque hace ya largo rato que la Ciencia del Derecho tiene bien averiguado que en derecho penal sólo existe mala prohibita, pero no mala in se; es decir, una conducta es mala cuando está jurídicamente sancionada, pero no existen conductas “naturalmente” malas. Cualquier suposición en contrario termina inexorablemente envuelta en los vericuetos de la religión natural, de la metafísica o de las religiones positivas. Por ello, es siempre el legislador el que califica de mala determinados actos de los hombres, en concordancia con el principio nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege. Del mismo modo, ha de ser el legislador quien califique de aberrantes similares conductas, pero en tanto ello no suceda estaremos en el ámbito del lenguaje vulgar, muy respetable y merecedor de toda adhesión emocional, pero ciertamente fuera de la legalidad.

  

   

       LA “MANÍA DE CÁRCEL”

En “El País” del 31 enero del corriente año se publica un extenso reportaje al fiscal en lo penal Dr. Gustavo Zubía titulado “El delincuente hace cálculos y le es negocio delinquir”. En una página entera, dicho magistrado desgrana con valentía y verdadera honestidad intelectual –y hasta con pasión- toda una teoría acerca de la persecución del  delito por medio de las penas actuales, convertidas en “penas de papel”, según su decir, por la existencia de “enormes beneficios” que permiten la recuperación de la libertad en las personas procesadas.

    Sería impertinente a la inevitable brevedad de este comentario transcribir todas las expresiones del Sr. Fiscal que ocupan dicha página, pero viene al caso hacerlo con aquellas que apuntan contra las distintas maneras de obtener la libertad en nuestro proceso penal y contra las cuales se rebela sin ningún tipo de consideración. Por ejemplo: “El problema es que tenemos una cantidad de beneficios excarcelatorios para que ese 1% que está dentro pueda ir eludiendo la pena” y arremete  contra la libertad provisional. Otra: “En total hay unos diez beneficios para que la persona no cumpla la prisión. Otro mecanismo es la libertad condicional”.

    Así siguió con la libertad anticipada, la suspensión condicional de la pena, hasta llegar a la prescripción, que tampoco   se salva de su empeño, para concluir con esta expresión lapidaria y totalizadora que resume su pensamiento: “El Estado pasa dando incentivos y beneficios para que no tengamos presos”. O sea y dicho en el correspondiente español, que si el Estado fuera menos sensible a las demandas de libertad que plantean los procesados en ejercicio de sus derechos, los presos estarían donde deben estar todos los presos: en la cárcel.

    Verdaderamente, cuesta aceptar sin un dejo de rebeldía que un magistrado del fuero penal comulgue con estas ideas totalmente reñidas con criterios jurisprudenciales basados en la ley positiva, que se suponían bien consolidados desde larga data y que, a modo de escudo, repelían todo intento de volver a la pena por la  pena misma, sin ningún alivio que pudiere mitigarla por vía de la excarcelación, allí mismo donde la fe en el sistema es el elemento espiritual que dinamiza la suprema autoridad de los fallos judiciales.

    Quien participe de ideas tan extravagantes estaría contaminado, en cierto modo, la asepsia exigible en todo magistrado en cuanto a no tener partido tomado por una aplicación rotunda del rigor como único medio de contener el delito. Es decir, que reniegue por principio de los instrumentos liberadores que el hombre tiene por derecho en el curso del proceso penal. Más aún cuando se acusa al Estado de ser el responsable de que los presos no pasen en la cárcel todo el tiempo que, en la percepción del fiscal, debieran pasar, penosa construcción represiva que privilegia la prisión sobre toda noción de enmienda y recuperación.

    “Manía de cárcel” se le llamó acertadamente cuando las costumbres de la época sólo respondían con el encierro carcelario a la caída del hombre en el delito. Si bien es cierto que los  tiempos cambiaron, pareciera que la manía de cárcel aún subsiste en concepciones más o menos selváticas como la que comento, honrando las precedentes de quienes entendían que una actitud reactiva y pronta de la sociedad justificaba la cárcel inmediata y duradera.

     Cuesta creer entonces, que institutos procesales de alivio de las penas, cuya raigambre se remonta a la Constitución de 1830 y a la primera codificación, sean hoy discriminados como instrumentos del delito, terrible argumento a favor del rigor de la pena por el rigor mismo. Un paso atrás que desconoce que en el perfil humanitario que debe existir en su aplicación, late siempre la esperanza de una redención, más allá del sufrimiento y de la aflicción. Por lo menos, eso es lo que pretende la Constitución.

El caso Figueredo

  EXPRESIONES PROVOCADORAS DE UN FISCAL

    Quisiera hilvanar algunas apostillas sobre el reciente procesamiento de Eugenio Figueredo, confeso integrante de esa multinacional del delito que se conoce por la  sigla FIFA, otrora tan imponente como prestigiosa. Como lo he expresado tantísimas veces a través de ese semanario, mi crítica apunta siempre para el mismo lado, es decir, el degradado proceso penal uruguayo y su falta de garantías, con prescindencia de nombres y de personas, que no me interesan en absoluto. Lo que me importa es la dignidad del ser humano, cimiento de todos sus derechos fundamentales a partir de la Declaración  Universal de 1948, pasando por todos los tratados  que el país ha firmado a este propósito.

    De las muchas notas periodísticas que motivó el caso Figueredo-FIFA, tomo una del diario “El País” del 27.12.15 titulada “Fiscal del caso Figueredo: Hay mucha gente nerviosa”, en la cual se  transcriben estas palabras: “Son varios los que está siendo investigados. Hay mucha gente muy nerviosa. Yo no puedo hacer comentarios porque hay una estrategia ya desplegada.

    Despojadas del tono jactancioso que sugieren, creo que estas expresiones del fiscal del caso están totalmente fuera de lugar, entendiendo por esto la discreción y recato que todo funcionario encargado de dictar justicia debe guardar respecto de los asuntos a su cargo, particularmente en aquéllos que por su trascendencia pública pudieren degenerar en esa justicia-espectáculo que tanto agrada a los medios.

    Tales expresiones ambientan interpretaciones cavilosas por lo genéricas y afirmativas, toda vez que es del caso preguntarse cómo sabe el fiscal que “hay mucha gente nerviosa. ¿Habló con mucha  gente y la encontró nerviosa? Porque la afirmación se integra con el adverbio de cantidad “mucha” y el calificativo “nerviosa”, lo cual denotaría que el fiscal habría conversado con esa gente y además la encontró nerviosa. Como verosímilmente esta hipótesis parece poco probable, todo indicaría que se estaría refiriendo a las personas que deberán declarar como testigos por estos días de habilitación de feria y en los que vendrán después de ella. En otras palabras, el fiscal dice que están “nerviosas” precisamente para que estén realmente “nerviosas”. Y no es un juego de palabras, sino una estrategia para preparar la escena.

 

    Naturalmente que la verdad es otra y el fiscal sabe por qué dice estas cosas y que  basta con citar como testigo a cualquier persona que nunca haya pisado un juzgado penal para ponerla “nerviosa”, drama que comienza cuando dos policías vestidos de civil llaman por el intercomunicador y gritan “¡Policía!” y a continuación le dejan una citación, sin decirle por qué ni para qué, peripecia que será suficiente para sacudir la rutina de su vida cotidiana.

    La incógnita recién se despejará cuando, después de esperar en antesala un buen rato, quede a merced del fiscal, quien preguntará a voluntad, muchas veces en actitud concordante y fraterna con la del juez de la causa, el mismo que deberá dirimir el juicio en primera instancia.

    Las preguntas se alternarán de uno a otro, incluso rozando los lindes de la interrogatio generalis, allí donde el interrogador se salga del andarivel que marca el caso concreto. Y entre cuatro paredes, por supuesto, ya que la publicidad, es decir, las puertas abiertas para ventilar el recinto, conspiraría contra la apacible sordidez del sistema.

    Esta salida de tono del fiscal anunciando que hay gente nerviosa debe verse como una expresión, quizá subconsciente, del poder omnímodo que fiscales y jueces tienen sobre la libertad del hombre, sus derechos fundamentales y sus bienes, particularmente visible en la prisión preventiva aplicada según una rutina de razonamientos puramente tautológicos, ante la ausencia de todo sustento normativo.

   Creo que si tal poder no encuentra en firmes escrúpulos de conciencia el freno moral que obste a toda posibilidad de abuso o extralimitación en punto a los derechos y garantías de las personas en el proceso penal, se corre el riesgo de estar ante una actividad contaminada, allí donde la presión social y de los medios o las mismas tendencias del juez y del fiscal alteren  el sosiego anímico propio de toda noción de prudencia e imparcialidad.

    En este sentido y para cerrar mi pensamiento, me valgo de la palabra sabia del maestro Couture cuando, a este propósito, decía: “Cómo podremos desprender  la decisión del juez de sus impulsos, de sus emociones, de sus pasiones, de sus debilidades como hombre. El Derecho puede crear un sistema perfecto en cuanto a su justicia, pero si ese sistema ha de ser aplicado en última instancia por hombres, el derecho valdrá lo que valgan esos hombres”.

    

AMODIO, UN PROCESAMIENTO INCREÍBLE

  Para cualquier persona que estuviera más o menos informada de la jurisprudencia de nuestra justicia penal en determinada materia, el procesamiento de Héctor Amodio era asunto “cantado”. Y esa materia es la referida a los “derechos humanos”, esas dos palabras mágicas, que referidas a un proceso penal son suficiente para predecir su resultado.

    Veamos; a propósito de un acto totalmente ajeno a lo que luego vendría, la justicia penal esperaba su terminación, agazapada allí, a la vuelta de la esquina, para detener a Amodio Pérez, presunto violador de los derechos humanos por hechos ocurridos hace 43 años. Gran revuelo mediático, prensa y televisión, fiscal acusando con la celeridad del rayo, conferencia de prensa y juez que anuncia  un pronunciamiento inminente. Cierre de fronteras. Expectativa por doquier. Pronunciamiento que se posterga por una semana y más expectativa todavía. En una palabra, circo. Es el solo de violín al cual nadie se quiere sustraer tratándose de los derechos humanos. Y un final tan previsible, que a nadie sorprendió, aunque la rapidez de la actuación judicial dejó flotando en el ambiente más de una interpretación cavilosa.

    Una vista panorámica de la sentencia deja ver que se trata de un producto estándar, ligero y de elaboración precipitada, que encuentra en su liviandad su propia refutación. Una retahíla de citas truncas tomadas de las declaraciones de viejos tupamaros, es presentada como todo un descubrimiento sobre torturas, golpizas, plantones, etc., cuando en realidad se trata de hechos que hace ya largo rato que circulan bien detallados en no menos de media docena de libros, algunos escritos por los propios tupamaros y en folletines de crónica policial para consumo masivo.

 Esta percepción que se tiene por novedosa demuestra el craso desconocimiento de la historia que se pretende evocar en la sentencia, mucho más colorida que el blanco y negro con que fue concebida y que hasta ahora a nadie se le había ocurrido remover, incluyendo a quienes se encuentra en la vanguardia de esta cruzada inacabada por descubrir a quienes violaron los derechos humanos.

   Mucho más habría para decir. Y aunque la prensa y algunos juristas de nota ya la han rebatido sin redención posible, no resisto la tentación de referirme a un aspecto de las declaraciones de los tupamaros, senadores, ministros y todos los que quisieron anotarse, enemigos jurados de Amodio: sortearon con sorprendente facilidad las generales de la ley, una de las cuales se refiere a la “enemistad” con la persona indagada. Como suele suceder, la rutina de un procedimiento que a nadie importa no tuvo la menor incidencia  en la valoración final de testimonios claramente fementidos, tal vez porque la imponente presencia de los declarantes segaba de plano todo intento por disminuir la fe de sus palabras.  

   Y ahora, a lo que más importa: la libertad del hombre. Con un fundamento inaceptable en todo sentido y que ofende la inteligencia ajena, la sentencia dispuso la prisión preventiva de Amodio “atento a lo solicitado por la fiscalía en cuanto a determinar ulteriores responsabilidades del indagado”. Ni siquiera se dice que se comparte el pedido de la fiscalía. Parece mentira, pero esto se dijo en una causa referida a violaciones de los derechos humanos, Claro, los derechos humanos de terceros, no los del procesado.

   Véase lo aberrante del criterio aplicado: se impone la prisión preventiva del agente no por los delitos que se le imputan “prima facie”, sino por ulteriores responsabilidades (léase participación criminal) a determinar. Y entonces, ¿por qué no se le dejó en libertad si esas ulteriores responsabilidades aún no estaban determinadas? Pero hay más todavía: ¿cómo es posible invocar “ulteriores responsabilidades a determinar” si nadie sabe, empezando por el juez y el mismo fiscal, si el curso del proceso determinará esas ulteriores responsabilidades?

   En otras palabras, como no se conoce el futuro, es decir si habrá o no otras responsabilidades, en definitiva se está aplicando la prisión preventiva “por las dudas”, a cuenta de lo que  pudiere venir, una especie de anticipo, podríamos decir, en términos tributarios. Y así, de un plumazo, se envía a la miseria de una cárcel a alguien que no la merece en rigor de derecho, según surge de la propia sentencia.

   Viene luego un poco de compasión: a renglón seguido la sentencia dispuso que el médico forense examinara al procesado para determinar si correspondía la prisión domiciliaria, sustitutiva de la prisión carcelaria. Es lo que un penalista español, ex magistrado, denomina con impecable acierto la ”mala conciencia”, sedimento que queda en el alma de quien tiene que aplicar tan terrible instrumento y tenga debida conciencia de ello. “Mala conciencia” que surge de saber que la presunción de inocencia está allí presente y reclama su preeminencia constitucional y su derecho a comparecer.

                                           

                                           

LA PRISIÓN PREVENTIVA APLICADA CON UN FUNDAMENTO QUE CONTRADICE SU FINALIDAD

            
          LA PRISIÓN PREVENTIVA  APLICADA CON UN FUNDAMENTO
                             QUE CONTRADICE   SU  FINALIDAD

Hace pocos días los medios de comunicación daban cuenta del procesamiento de varios hinchas por disturbios ocurridos en algunos escenarios deportivos, concretamente, futbolísticos. Y la noticia no era sólo los procesamientos, sino que éstos habían sido dispuestos con prisión preventiva, verdadera novedad en la materia. De inmediato se oyeron voces de satisfacción por aquí y por allá, con elogios compartidos por igual para la Policía y la Justicia. Y si tuviéramos que resumir en una sola frase el verdadero significado de esas voces, podríamos decirlo de esta manera: “A la cárcel con ellos”. Y a la cárcel fueron.

      A este respecto, “Búsqueda” proporcionaba a toda página una información más amplia sobre el punto, transcribiendo la palabra del Fiscal en lo Penal que intervino en el caso y también de un importante funcionario policial, ambas concordantes con eso que hemos denominado provisoriamente “A la cárcel con ellos”. Me interesa particularmente la del primero por la importancia que tiene en el orden jurisdiccional y lo definitoria que resultó en aquellos procesamientos con prisión. Por eso la transcribiré a continuación.

      Dijo el Fiscal: “La forma jurídica y procesal de enfrentar estos fenómenos de violencia en la cancha y en las tribunas tiene que ser con los mecanismos más intensos que tenemos, que es el procesamiento con prisión. De lo contrario, para los detenidos el procesamiento no es “más que un  trámite” y no se logra disuadir a los violentos”. “Que te procesen con prisión es una medida mucho más fuerte. El procesamiento sin prisión tiene poca incidencia en la vida cotidiana. Cuando se dan estos hechos tan graves hay que modificar la estructura cotidiana de estas personas para obtener resultados.” (“Búsqueda”, 16.4.2015, p.10).

      Como se podrá advertir, todo un panorama, con una nueva versión de la prisión preventiva o una versión remasterizada, diríase mejor, en cuanto estos criterios retrógrados hunden sus raíces en edades lejanas, aunque estuvieron vigentes hasta muy entrado el siglo XIX: la prisión preventiva como castigo. O dicho con las palabras del Fiscal, la prisión preventiva no puede ser “un trámite”, sino algo “que modifique la estructura cotidiana“ de los procesados, circunloquio  que pudo evitar diciendo “cárcel” a secas, porque de eso se trata.

      Justamente cuando la tendencia general apunta a circunscribir la prisión preventiva a casos muy puntuales expresamente previstos en la ley, a fundarla debidamente y determinar el tiempo de su duración, resulta por lo menos sorprendente que aparezcan estas pulsiones represivas a título de aplicar una “penalidad merecida”, allí donde la finalidad precautoria de aquélla –indiscutible, por cierto- debiera excluir toda noción de castigo. Porque si aceptamos que la prisión preventiva es una medida de coerción de carácter puramente instrumental y que su finalidad es evitar la fuga y la colusión, no podría, al mismo tiempo, tolerarse el desvío que supone utilizarla como escarmiento para que las personas no vuelvan a cometer los hechos objeto de la represión.

      Son las propias palabras del fiscal las que describen sin ambages cuál es el designio que moviliza sus pretensiones de encarcelar a los revoltosos: “modificar la estructura cotidiana de estas personas para obtener resultados”, impresionante giro que eriza la piel con solo pensarlo por el alcance brutal que tiene, tomando las palabras en su sentido natural y obvio. En lenguaje llano sería algo así como ¡la cárcel para que aprendan!

     Alterada de esta manera la finalidad y naturaleza jurídica de la prisión preventiva, su aplicación deviene ilegítima en cuanto se ingresa de lleno en el ámbito de la pena, justamente cuando la presunción de inocencia veda cualquier medida de coerción a título de castigo. Porque sólo concibiendo a la prisión preventiva como una medida cautelar y no como una pena se puede salvar la contradicción que surge al confrontarla con la presunción de inocencia.

      El tema no es menor, por lo menos en mi sentir, por la gravedad que tiene y creo que el criterio  fiscal no debiera tolerarse  siquiera como expansión literaria. Menos todavía como una respuesta inmediata a la “vox populi” o a demandas sociales, ni cosas por el estilo, a las cuales parece responder, penosa concesión que a veces suele hacer el estado democrático de derecho para atender las urgencias del camino. Es el momento en que la decisión judicial que cercena la libertad del hombre deja de ser obra del sosiego y de la mente calma, para convertirse en expresión de los medios y la vocinglería popular.

      Cuando uno ve estas cosas tiene la sensación de que en el país hay una especie de incapacidad genética para eliminar, de una vez por todas, la prisión preventiva aplicada como tormento de las  personas honradas, en un proceso que reniega de las garantías individuales. Nuestro sistema jamás podría comprender cómo Oscar Pistorius estuvo casi un año en libertad provisional antes de ser juzgado y condenado por el asesinato de su novia, en un juicio que resultó modélico para la enseñanza del derecho O cómo el capitán del Costa Concordia Francesco Schettino estuviera más tiempo todavía en igual situación antes de ser condenado por la muerte de 32 personas.

      Camaño Rosa, en una de sus contribuciones al estudio del tema, decía con sabias palabras: “Casi todos los Códigos dan una gran amplitud al derecho a la excarcelación, mientras que nosotros permanecemos apegados al viejo sistema inquisitivo que tiene horror por las garantías individuales”. Horror que subsiste hasta el día de hoy y a la vista está.

     

                                                                             

      

LA JUSTICIA DEL CRIMEN ORGANIZADO: EL AFLOJAMIENTO DEL RIGOR JURÍDICO

   Hechos  recientes que han tenido amplias resonancias mediáticas y también políticas y que salieron a luz a través de distintos pronunciamientos de la justicia del “crimen organizado”, tornan apropiado, a mi juicio, esbozar algunas consideraciones, allí donde  esté en juego la libertad del hombre y sus derechos fundamentales. Particularmente, cuando se anuncian citaciones a ex funcionarios de aquí y ex funcionarios de allá, en una retrospectiva cuyo final no se vislumbra cercano. En rigor de verdad,  nadie podría sentirse libre de ser llamado a responsabilidad, ante esta cruzada moralizadora que jueces y fiscales han emprendido bajo la consigna de combatir la corrupción administrativa. 

      En el centro de este ímpetu judicial se ha instalado la llamada popularmente “justicia del crimen organizado” –también justicia antimafia- por decirlo abreviadamente, ya que su nombre completo, impropio y demasiado largo y con reminiscencias de Chicago, desaconseja su uso frecuente.  Pareciera que ahora tenemos en esa justicia una especie de inquisidores de la conducta de los funcionarios públicos –valga la redundancia- encaminada a escudriñar en el quehacer diario de la Administración, para descubrir dondequiera la sombra de un delito, allí mismo en lo que pudiera ser una rutina aceptada y consolidada por la práctica de todos los días y hasta de los años.

  Una lectura más penetrante que fuera más allá de lo anecdótico del caso concreto –Pluna, Asse, la Armada Nacional, etc.-  nos enfrenta a una realidad novedosa, en cuanto se advierte en aquellos pronunciamientos  un verdadero aflojamiento del rigor jurídico exigible cuando la libertad y el honor de las personas están en riesgo de comprometerse por una decisión judicial. Dictámenes y sentencias narrativos “in extenso” donde se cuentan  tediosamente hechos generalmente ajenos a la esencia de la imputación penal, desalineados de la concordancia simultánea con el delito que se pretende configurar, constituyen el estereotipo aplicable cuando dicha justicia se expide. Diríase mejor que hay un verdadero desajuste entre la exposición de los hechos, muchos de ellos irrelevantes a la imputación pretendida y el resultado final.

    Afloran así y en subsidio, adjetivos que se han hecho de uso corriente y que utilizados en forma reiterativa sirven para ambientar en la percepción del lector situaciones de tremenda gravedad, tales como “oscuridades” (las famosas “oscuridades” de la fiscalía), “irregularidades”, “animo de lucro”, “desprolijidades”, “corrupción generalizada” y otras por el estilo, muy impactantes para la sensibilidad popular, pero carentes en absoluto de significación jurídica. Literatura adjetivada y ripiosa concebida en enormes parrafadas sin punto y aparte, constituye la novedad en materia de técnica forense.

  Por el contrario, tengo para mí que la Justicia, allí donde alienta el Derecho y prevalece la razón, debe considerarse un ámbito  vedado a toda adjetivación. El juez que adjetiva está dando paso a su yo interior, es decir, a sus tendencias naturales, esas que se expresan en lenguaje coloquial y hasta vulgar que, de algún modo, inficionan lo que debe ser la aplicación aséptica del Derecho. Y si bien es cierto que esas tendencias están siempre presentes en el alma de un magistrado, superada la noción declarativa del proceso, exteriorizarlas mediante la adjetivación variada, desmerece  la imparcialidad de sus fallos.

  En concordancia con lo expuesto, recientes informaciones de prensa nos sorprenden con declaraciones de este jaez: “entre los fiscales hay un acuerdo para tener tolerancia cero a la corrupción”. Agregaba la misma información que “el fiscal Gilberto Rodríguez declaró a la prensa que la  Justicia iba a tener tolerancia cero con la corrupción”. Y el Fiscal de Corte remataba: “Si hay pruebas se condena y se acabó la historia” (todo en una misma nota, “El país”, 27/7/14).

  Como se ve, son expresiones de tremenda gravedad en cuanto trasuntan una actitud de prevención contra las personas indagadas o sospechadas y cuya intensidad es imposible cuantificar, toda vez que carecen de significación jurídica, pero que revelan una intención manifiesta de proceder de una manera predeterminada y que, a mi juicio,  ni siquiera debieran admitirse como mera expansión literaria, allí donde el silencio será siempre la respuesta más adecuada.

  A este respecto, es bueno averiguar qué significado debe atribuirse a la expresión “tolerancia cero” en materia penal. Obviamente tomada de su aplicación en el extranjero a la actividad policial para combatir los llamados “delitos de la calle”, su traslado al ámbito judicial desborda la contención rigurosa y severa de la ley procesal y pone una nota de preocupación en las personas honradas que han servido con encomiable dedicación a la Administración Pública. Porque ubicada en el tramo procesal al que está referida, que es el presumario, no caben medias tintas ni hay lugar para el más o menos ni para las aproximaciones, lo cual descarta de plano su posible aplicación en aquella materia.

   Es decir, hay semiplena prueba o no hay semiplena prueba, en tanto estamos hablando de la libertad del hombre y de sus derechos fundamentales. Porque si admitimos que pudieran darse situaciones límites, como en realidad se dan, tampoco hay margen para la discrecionalidad ni para traspasar la línea más allá de la cual ya se tipifica el delito. En la duda, ¡la libertad, siempre la libertad! Y cada uno para su casa y Dios en la casa de todos, como dicen los españoles. Por eso repugna a este sentimiento que se proclame alegremente una “tolerancia cero”, suficiente para que a uno se le aflojen  las piernas de sólo pensar en ello.

    Similares conceptos podríamos decir del “si hay pruebas se condena y se acabó la historia”. Le faltó agregar “y que pase el que sigue”. Inspirada aparentemente en el propósito que dinamiza la “tolerancia cero”, es decir, aplicar el mismo rasero sin pararse en mayores miramientos, a los efectos de purgar a la Administración de sus malos funcionarios. Esos que se interesan telefónicamente por un expediente o que sugieren una solución para determinado caso o que se saltean una licitación en bien de la Administración. Total (adverbio), siempre está allí, “à portée de main”, el abuso innominado de funciones,  ahora encumbrado con la bendición papal, para que la justicia del crimen organizado rellene los espacios en blanco y justifique su presencia en el mundo.

   Finalmente, una mención a la prisión  preventiva, inevitable para quien esto escribe. Ubicada en el ámbito al cual nos estamos refiriendo, sigue su curso errático e impredecible, ya convertida en “una cuestión de paladar”,  podríamos decir metafóricamente hablando,  ante la cual la razón se rinde. Penoso tributo que debe pagar la libertad del hombre para que la Justicia proclame su triunfo sobre las “oscuridades”, las “irregularidades”, el “ánimo de lucro”, las “desprolijidades” y demás perversiones del alma humana.