Breve historia del presumario

                   El presumario es una institución de vieja data en el derecho nacional, más propiamente en la jurisprudencia de los tribunales penales,  donde nació al amparo de una práctica de los antiguos y ya lejanos juzgados de instrucción criminal. Hasta donde pude hurgar en sus antecedentes, la primera referencia oficial al presumario aparece en los informes que sobre su práctica tuvieron que elevar a la ex Alta Corte de Justicia los tres jueces de instrucción en el año 1908, a solicitud de ésta y a propósito de una denuncia aparecida en algunos diarios de la capital.

                Sustancialmente, el problema de la juridicidad del presumario o de su legalidad e incluso, su constitucionalidad, surge cuando se trata de la obtención de la semiplena prueba necesaria para enjuiciar y encarcelar a una persona. Dice el artículo 15 de la Constitución: “Nadie puede ser preso sino infraganti delito o  habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita del juez competente”. En su mérito,  tratándose de delitos flagrantes el procesamiento  del acusado  y eventualmente su prisión se imponen necesariamente como consecuencia de la misma flagrancia, es decir, de la percepción inmediata por el juez de la existencia del delito y de su autor, habida cuenta de todas las circunstancias en que aquella se configura por imperio de la ley. En estos casos, la flagrancia opera con el mismo valor probatorio que la semiplena prueba, circunstancia que determina que el presumario tenga una escasa duración de tan sólo cuarenta y ocho horas como máximo, lo cual elimina de plano cualquier posibilidad de que el juez deba ingresar en largas y extensas averiguaciones, tal como haría si se tratara de delitos no flagrantes.

                   Ahora bien, en este último caso la investigación que debe practicar el juez para obtener la semiplena prueba de la comisión de un delito se denomina “uruguayamente” presumario. La denominación es autóctona, es decir, propia del país, porque pertenece al folfklore jurídico nacional, toda vez que no solamente es desconocida en el derecho comparado, sino que tampoco existe en el diccionario de la Real Academia; a tal punto, que el ordenador se empeña en subrayarla  en rojo cada vez que la escribo (Windows XP, por más datos). Y en este trabajo son muchas las veces que la menciono. De modo pues, que el presumario pertenece al criollismo nacional, a igual título que el mate y la semana de turismo, ésta con sus agregados de criolla y de la cerveza.

                  Su historia podría dividirse, en términos cronológicos, en dos grandes tramos, separados por la sanción del Código del Proceso Penal en el año 1.980. Hasta esa fecha, el presumario fue una práctica constante de nuestros tribunales penales, justificada por las necesidades de la investigación, aunque no establecida por ninguna norma del derecho procesal penal. Su existencia se infería de las características inquisitivas de sistema adoptado por el antiguo Código de Instrucción Criminal en esa etapa del proceso, lo cual justificaba la práctica de investigaciones muy cercanas a las pesquisas secretas. Es recién a partir de la fecha señalada cuando  el presumario adquiere carácter oficial al ser incorporado al nomenclátor procesal penal del país, designando con ese nombre el tramo de la investigación que antecede al sumario. De la misma manera que se hace con las calles de la ciudad.

                 Decía que los precedentes más antiguos que pude encontrar relativos al presumario y su constitucionalidad se remontan al año 1.908 cuando el asunto se planteó oficialmente ante la ex Alta Corte de Justicia a raíz de una denuncia aparecida en la prensa nacional, que calificaba de pesquisa secreta la investigación que hacían los jueces para obtener la semiplena prueba en los casos de delitos no flagrantes. Así fue que los jueces de instrucción debieron informar a aquel Cuerpo sobre esas prácticas, expidiéndose también el Fiscal de Corte, cuyo dictamen se tuvo por resolución. Vale la pena transcribir algunos pasajes de dichos informes, muy extensos por cierto, para tratar de resumir las razones en las cuales aquéllos fundaron  la legalidad de las investigaciones secretas antes del procesamiento. Incluso, para poner de relieve las contradicciones que se advierten entre los mismos informantes. Así, el juez de primer turno, Dr. Juan José Gomensoro centraba su argumentación en la transcripción de conceptos que sobre el punto hacía el proyectista del Código Dr. Laudelino Vázquez en su tratado “Cuestiones prácticas de derecho procesal penal”: “Bien se comprende que hasta ese momento la indagatoria es reservada, sin perjuicio de la asistencia de un defensor dado al prevenido en el acto de prestar su declaración. La unidad de dirección de las investigaciones, su rapidez, el éxito que se  busca con el descubrimiento de la verdad, sólo puede obtenerse con la reserva del procedimiento, dentro de las formas legales” (página 99). Y más adelante, continuando con la transcripción del Dr. Vázquez, agregaba: “Puede fácilmente imaginarse que si al inculpado o denunciado de un delito debiera dársele audiencia o intervención en los procedimientos anteriores a su enjuiciamiento, todos los delincuentes eludirían  las sanciones de la justicia y se procurarían la impunidad. Semejante medida implicaría hacer ilusoria la institución de la justicia penal, para el castigo de los delitos cuyos autores no fueran tomados en flagrante delito por la autoridad”. Y sobre la calificación de pesquisa secreta que adjudicaba a dichos procedimientos, respondía el Dr. Vázquez: “La pesquisa secreta la constituye una averiguación sigilosa y oculta que no deja constancia de sus actos, procediendo en el misterio, sin someterse a formas o garantías que establecen alguna presunción de verdad a sus procederes y que, por el contrario, es sospechosa por los medios empleados en la indagación”.

                  Por su lado, el juez de segundo turno Dr. Arturo Lapoujade, en extensísimo informe, decía sustancialmente que: “Iniciada una causa criminal por denuncia o querella del  damnificado por el hecho delictuoso, ¿debe dársele inmediatamente intervención como parte al denunciado o supuesto inculpado, antes de que sea prevenido? ¿Es preceptiva la audiencia o intervención del imputado?

                  El que suscribe –después de meditar detenidamente el punto- considera que no tiene tal obligación y para pensar así se funda en las disposiciones terminantes de la ley positiva, en las conclusiones de la doctrina y en la práctica constante adoptada por los magistrados del país....Basta observar, en efecto, el articulado del Código de Instrucción Criminal, para persuadirse de que no existe ninguna disposición que prescriba la intervención o audiencia del denunciado en los procedimientos anteriores a su enjuiciamiento....Y es precisamente con arreglo a estas formalidades esenciales cómo se procede en el juzgado a cargo del infrascripto. Se deduce una querella o se denuncia un delito que da acción pública; inmediatamente se manda instruir el sumario correspondiente, adoptándose todos los medios autorizados por la ley para la justificación del hecho y el descubrimiento de su autor; y si después de un minucioso examen de los elementos de convicción acumulados al expediente, resultara semiplena prueba de la culpabilidad, se ordena la prisión preventiva del responsable.

                  Con frecuencia el imputado es oído ampliamente antes de declarársele prevenido –diligenciándose también todas las pruebas de descargos indicadas por él mismo- pero a veces las exigencias del sumario son tales que de darse audiencia o intervención al supuesto culpable, se corre peligro de que se malogre la investigación y quede burlada la acción de la justicia. Cuando los datos que se tienen permiten afirmar que puede fácilmente producirse ese peligro, entonces se emplea el procedimiento preliminar al enjuiciamiento, con carácter reservado. Y es este procedimiento reservado al que equivocadamente se le llama pesquisa secreta”. Sigue más adelante una extensa exposición de carácter doctrinario para justificar el procedimiento preliminar o preparatorio al enjuiciamiento y su carácter reservado y continúa luego con una cita del fiscal Dr. Aréchaga, al cual transcribe así: “Puede fácilmente imaginarse que si al denunciado o al inculpado por un delito debiera dársele audiencia o intervención   como parte en los procedimientos anteriores a su enjuiciamiento, todos los delincuentes eludirían las sanciones de la justicia y se procuraría la impunidad. Semejante medida implicaría hacer ilusoria la institución de la justicia penal para el castigo de los delitos, cuyos autores no fueran tomados en flagrante delito por la autoridad...La pesquisa secreta que prohíbe la Constitución, como hoy la prohíben todas las legislaciones de los países cultos, es la que se hacía por las crueles e inhumanas justicias de un pasado lejano, sin dejar rastro ni tener expresión alguna en los procesos y que, sin embargo, servían para llegar a condenaciones infamantes y monstruosas, sin más base que el prejuicio, el capricho, la manía sanguinaria o la arbitrariedad;...”

                Finalmente, el Fiscal de Corte Dr. Alvaro Guillot emitía un enjundioso dictamen, el cual tuvo por resolución la Alta Corte de Justicia. Decía en lo sustancial: “Depende la solución de esta divergencia del alcance que haya de dársele al artículo 115 de la Constitución, cuyo tenor es como sigue:”Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando abolidas las pesquisas secretas”.

                Para saber a qué procedimientos se refiere el precepto constitucional citado, es útil transcribir lo que exponen algunos autores sobre el particular. Y después de citar la jurisprudencia francesa y la española, agregaba lo siguiente: “No hay pues sumario  según la Constitución, sino después que el presunto reo ha sido arrestado y ha prestado su declaración; antes de haber sido aprehendido, las diligencias que se practiquen y que han de constituir la semiplena prueba requerida  por el artículo 113, son, por consiguiente, presumariales. Dada las diferencia expuesta  y atendiendo a que las pesquisas secretas autorizadas por la legislación que nos regía tenían lugar dentro del sumario, claro es que debe concluirse que el artículo 115, al abolirlas no ha podido referirse más que a ellas y que, por lo tanto, su precepto no alcanza a las pesquisas que se verifican antes del sumario judicial, como la que ha dado origen a la presente denuncia. Esto debe ser tanto más admisible, cuanto que la interpretación extensiva del artículo 115 conduce a resultados que razonablemente son contrarios a los propósitos del legislador.

                Ya han dicho los Jueces de Instrucción en sus informes, que la audiencia forzosa del presunto delincuente en las diligencias presumariales sería una medida que conduciría a la impunidad de los delitos, pues el culpable en conocimiento, antes de haber sido aprehendido, de todas las actuaciones pendientes a la averiguación del delito y sus autores, podría fácilmente burlar la acción de la justicia”.

              Y en un pasaje fundamental de su dictamen, decía el Dr. Guillot: “Restringidas las pesquisas secretas o las diligencias presumariales y en cuanto sea necesario para obtener la semiplena prueba y, por lo tanto, poder dictar orden de prisión contra el presunto culpable, no puede, pues, decirse que hay violación  de las garantías constitucionales. Es posible, sin  embargo, que el Juez abuse de ese medio de investigación y prosiga las pesquisas secretas aún después de obtenida la semiplena prueba, bastante para la prisión del supuesto delincuente; pero ese abuso, que sería siempre censurable, no podría nunca producir  la consecuencia de acumular pruebas válidas para condenar al procesado.

             Las pesquisas secretas presumariales sólo son admisibles, como queda dicho, para obtener la semiplena prueba y aprehender al delincuente; pero de  ningún modo pueden servir de fundamento para pronunciar sentencia condenatoria, precisamente por haber tenido lugar fuera del sumario; su valor es análogo al de las indagatorias o partes administrativos a que se refiere el artículo 144 del Código de Instrucción Criminal.  Esto mismo parece resultar del tantas veces citado artículo 115, puesto que él establece la abolición de las pesquisas secretas, no de una manera aislada, sin relación con  ningún otro precepto, sin inmediatamente después de decir, dentro del mismo artículo, que todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público; de modo, pues, que las pesquisas secretas no pueden servir de base para la acusación y por consiguiente, tampoco puede tomarlas en cuenta la sentencia”  (la negrita me pertenece).

            Así comenzó jurisprudencial y oficialmente la historia del presumario secreto en nuestro país. Veremos en el transcurso de este ensayo si estos fundamentos que ya se daban en el año 1.908, pueden ser actualmente  compartibles –y en qué medida- después de la sanción del Código del Proceso Penal. Adelantamos desde ya que este tópico relativo al funcionamiento y constitucionalidad del presumario está hoy prácticamente superado con la sanción de la ley 17.773, que puso fin a la vida independiente del presumario, perversamente llamado "procedimiento", en vez de proceso, en el Código del Proceso Penal de la dictadura. Ahora la asistencia letrada, es decir, la presencia del Defensor es ya un derecho tanto del indagado como de su abogado desde el mismo momento en que el primero es citado por un juzgado del fuero penal. 

                  Y aquí termina esta larga historia, mal contada quizá, pero verdadera en su esencia. Aunque contar todo el daño y el mal que le ha causado al hombre este procedimiento medieval llevaría una extensión incompatible con cualquier intento de narración, ni siquiera como expansión literaria.