PRISIÓN PREVENTIVA, FISCALES Y CONVICCIÓN MORAL

  Quisiera hilvanar algunas reflexiones sobre un tema que sigue velado por un manto de silencio, en actitud cómoda y prescindente, cuando en realidad debiera ser una urgente preocupación del gobierno y de quienes están vinculados al caso. Me refiero, un vez más, a la libertad del hombre en el curso del proceso penal uruguayo. Con los derechos humanos ya convertidos en tópico; incorporados a la agenda de las colectividades políticas y en algunos casos, invocados como bandera de triunfo electoral, cuesta creer que el principal de todos ellos sucumba a diario a reprobables criterios de jueces y fiscales, justo allí donde su vigencia plena debiera estar inscripta con letra indeleble en el frontispicio de nuestros tribunales.

  Recientes declaraciones de dos fiscales penales vertidas en la prensa de la capital  han provocado en mi espíritu la más profunda decepción en cuanto, ya sin pudor ni justificación alguna, se proclama abiertamente que la libertad del hombre depende de la voluntad irrestricta de estos funcionarios del Ministerio Público, sin que deban justificar qué norma jurídica los ampara para avasallar esa libertad, arrojando a las miserias de las cárceles, innecesariamente, a sus víctimas ocasionales.

  A propósito de los delitos vinculados el consumo de la pasta base y de la aplicación de la prisión preventiva en esos casos, un fiscal se descuelga con esta afirmación: “yo no concibo el procesamiento sin prisión cuando al procesado se le imputa la comercialización de droga, sea como sea”. Según este criterio, ausente de toda fundamentación jurídica, pues no se invoca ninguna, la libertad del hombre durante el presumario dependerá de las ideas que el fiscal tenga en su fuero íntimo, pues eso es, en sustancia,  lo que él “concibe”. Así, sin ambages ni medias tintas, descarnadamente, el  fiscal desnuda su convicción moral sobre el punto en examen y en base a ella conculcar la libertad del hombre en los casos que tiene a su conocimiento. En otras palabras, si se le preguntara por qué procesa con prisión, lo único que podría contestar es “porque yo lo digo”.

  Ahora bien, como lo que el fiscal “concibe”, es decir, lo que él “cree” en su interior, es un fenómeno puramente psicológico a través del cual podría canalizarse todo tipo de sentimientos, aún los más innobles, el cercenamiento de la libertad del hombre se degrada en pura arbitrariedad, saltando por los aires las garantías que la amparan, ya en la Constitución y las leyes del país, ya en los tratados internaciones.

  Es el triunfo del “yo no concibo” sobre el imperio de la norma jurídica, penosa comprobación que escuece el alma y demuestra hasta qué punto ha llegado esta perversión del sistema, allí entre las cuatro paredes donde se desarrolla ese drama cotidiano llamado proceso penal uruguayo, cerrado a cal y canto a toda exposición pública y  donde  la libertad yace derrotada por el determinismo psicológico o peor aún, por el mero parecer circunstancial y episódico de un magistrado. O más grave todavía, por quienes procesan con la bandera política al tope, como quedó hartamente demostrado en hechos no muy lejanos de pública notoriedad, con bullanga incluida y todo.

  En la misma nota, pero en posición contraria a la transcripta, otro fiscal manifiesta no compartir esa práctica jurisprudencial “que amerita que por muy pequeñas cantidades de pasta base, se disponga prisión preventiva del imputado”. Lo cual confirma que la aplicación de la prisión preventiva es asunto personal de cada fiscal, quien se siente con las manos libres para conculcar la libertad del hombre cuando se lo proponga, ajeno a toda sujeción normativa. Es el reino del “yo no concibo” -una especie del “non plus ultra” de la arbitrariedad judicial- prevaleciendo sobre el derecho positivo, aberrante práctica que a diario sepulta en la lobreguez de las cárceles a decenas de personas, más allá de la presunción constitucional de inocencia, penosamente devenida en puro lirismo para recitar ante publiquitos de academia.

  Claro está que el telón de fondo de tanta arbitrariedad es un farragoso cúmulo de disposiciones legales que de forma inorgánica y puramente ocasional se han referido a la aplicación de la preventiva y que terminó sepultando el elevado designio del legislador de marzo de l987 cuando al sancionar la ley 15.859 creyó haber desterrado para siempre un flagelo que asociaba, con carácter general, el procesamiento con la privación de libertad.

  La experiencia demostró más pronto de lo imaginado que aquel designio no pasó de ser sólo  un sueño, sofocado al despertar por la pacatería reinante –mejor llamada hipocresía-  del orden político y la presión de aquéllos que veían escapar de sus manos el poder insuperable de disponer de la libertad del hombre y con ello, de su honor, de sus derechos laborales y del entorno familiar, último refugio ante las adversidades de la vida. La ley 17.726 con el señuelo de las medidas sustitutivas, enturbió más las aguas, ambientado la aplicación de la preventiva en función de criterios de convicción moral, bien explanados en sus artículos 2º y 17º. Un verdadero retroceso.

  Finalmente, pero no por ello menos importante, sería  buena cosa poner en entredicho la competencia del Ministerio Público para solicitar conjuntamente con el procesamiento la prisión preventiva del indagado. Porque el ejercicio de la acción penal es asunto perfectamente separable de la imposición de medidas privativas de la libertad, las cuales, según los textos legales que se refieren a ellas, quedan reservadas en su iniciativa y determinación al “juez” o al “magistrado”, en su caso, por lo que la intervención de los fiscales penales se perfila  como una indeseable intromisión, ajena por completo a la competencia que les asigna  el artículo  12º del decreto-ley 15.365.

  Como se ve, el panorama es desolador para la libertad del hombre, a veces mal llamada ambulatoria. Ni siquiera se advierten atisbos de reacción, sino una condenable resignación en unos e indiferencia en otros, éstos más atraídos por el cannabis y sus efluvios embriagadores. Con el año electoral en ciernes, las esperanzas se desvanecen, en tanto aquella libertad seguirá sojuzgada por la  prisión preventiva triunfante.

  Carnelutti decía en Montevideo, allá por la década del 50, que el proceso penal era “el proceso del dolor y de las sombras”. Aplicada al Uruguay de hoy, la definición tiene una impresionante justeza.

   

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE OMISIÓN DE LOS DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD.

    Algunos hechos verdaderamente dolorosos ocurridos recientemente y que provocaron general congoja en la población y a la cual adhiero con inevitable pesar, han traído la novedad, en el orden de la justicia  penal,  del procesamiento y prisión de las madres de los menores partícipes en aquellos hechos delictivos, imputadas del delito de “omisión de los deberes inherentes a la patria potestad”  Y digo novedad porque se trata de una figura delictiva de creación más o menos reciente y que por su escasa aplicación todavía no aparece bien consolidada, aunque sí sabemos que su tipo no se configura en un periquete, sino que requiere de una sucesión de actitudes negligentes que debe darse por largo tiempo, casi convertida en un estilo de vida.

    Pero no es al procesamiento en sí al que hoy quisiera referirme, sino a la prisión preventiva dispuesta simultáneamente con él y en virtud de la cual las madres de aquellos menores pasarán a sufrir las indeseables peripecias que les esperan en el encierro carcelario y  que van desde la humillación hasta el sometimiento más vil, allí mismo donde la degradación humana termina sepultando toda noción de dignidad. Para ello, el juez debió crear un “fundamento”  que justificara su convicción de que dichas mujeres debían marchar a la cárcel y lo encontró en la “la inusitada alarma social que el hecho ha generado en el conglomerado social y a que la conducta omisiva de ambas mujeres ha sido el detonante que condujo a la producción del evento dañoso con la muerte del trabajador”  (página web del Poder Judicial).    

    

     Hay aquí varios errores de concepto  y una ligereza para coartar la libertad del hombre que eriza la piel y que, en mi sentir, merecen por su entidad el examen de la crítica, con la ilusión, aunque más no fuere, de que no se repitan en el futuro. El primero de ellos está largamente arraigado en la práctica de nuestros tribunales penales y no da para mayores sorpresas: la aplicación de la prisión preventiva por la sola voluntad del juez, sin sujeción a ninguna norma legal. La orfandad en este sentido es total y ha producido una aberrante jurisprudencia en la que es el propio juez quien genera la causal por la cual priva de sus derechos a un hombre, al margen de toda previsión normativa y desconociendo principios fundamentales que ya han dado la vuelta al mundo. Es el poder en estado puro actuando sobre la libertad del hombre y que en rigor de derecho se denomina arbitrariedad.    

 

     Aquí el juez crea o supone que existió esto de la  “alarma social” para decretar la prisión de las madres procesadas, expresión inescrutable y carente de fundamentación toda vez que no se expresan los elementos de juicio que la justifiquen acabadamente, apartándose incluso de aquella “grave alarma social” que ya conocíamos y que nadie ha podido saber hasta ahora de qué se trata. Porque a falta de previsiones concretas del legislador que determinen cuándo procede aplicar la prisión preventiva, hay un principio de ineludible consideración y respeto: que existan racionalmente fundamentos bastantes que presagien en el agente la realización de conductas obstantes a los fines del proceso o al  poder coactivo del Estado. Porque esto es en concreto lo que dispone el art. 1º, lit. b) de la ley 15.859, dicho con mayor amplitud. Todo lo demás es violación de los derechos humanos justamente por aquellos encargados de protegerlos, infeliz paradoja de un país que se pasea por los foros internacionales proclamándose su defensor más acérrimo.        

     Pero el razonamiento del juez en el párrafo citado tiene un punto de inflexión -como en las matemáticas- cuando confunde, a puro sofisma, la “alarma social” que produjo el asesinato de un repartidor de garrafas con la “conducta omisiva” de ambas madres procesadas, la cual califica de “detonante” que condujo a la muerte del trabajador. Y esto no es así. No vale -diríamos en términos deportivos- trasladar la consecuencia que el homicidio produjo en el “conglomerado social” y que sería  “la alarma social” en la imaginación del juez, a otro delito perfectamente separable y de componente psicológico distinto, por el cual procesó a las madres de los menores. Menos aún, afirmar que la conducta de ambas mujeres fue “el detonante” que llevó a la muerte del trabajador, en tanto la omisión de los deberes de la patria potestad no es una figura de ejecución súbita y por ello nunca podría ser detonante de nada. El carácter repentino de la detonación excluye de plano su compatibilidad con la permanencia en el tiempo de aquella omisión.     
  

     Cuesta creer que por un simple acto de poder, carente de toda razonabilidad ni sustento jurídico y a título de castigo, se arroje a la sordidez de las cárceles a mujeres cuyo único pecado es provenir de organizaciones familiares atípicas –mal llamadas de contexto crítico- que no empezaron ayer ni la semana pasada, sino que se encadenan penosamente de padres a sus descendencias. Mujeres que, a su manera y en la pobreza, llevan una vida normal, ajena muchas veces a las salpicaduras del delito.

              Por eso y por la indignación que siento, bien puedo gritarle a la Justicia de mi país, parafraseando al apóstol de los gentiles: “¿Oh Justicia, dónde está ahora tu triunfo?”   

    

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL PROCESO SEGÚN COUTURE

Quisiera sumar mi voz a la repulsa general que ha recibido una reciente sentencia de una jueza del fuero penal por la cual declaró obsoletos, arcaicos y derogados por la regla moral ciertos principios cardinales del Derecho procesal penal universal, tales la presunción de inocencia y el derecho a la no autoincriminación. Y aunque, a mi juicio, la columna de Claudio Paolillo del jueves 10 de marzo, valiente, frontal e irrefutable, pone el tema fuera de controversia y enciende una luz de alarma que las autoridades no debieran ignorar, el punto puede ubicarse en un contexto más amplio que es el estado de perversión en que ha caído el proceso penal uruguayo. Claro está que la magnitud oceánica del exabrupto jurídico le ha dado cierta individualidad y viene a ser una especie de coronamiento a tanta degradación.

         El caso se inscribe en una literatura jurídica de circunstancias, ajena por completo al rigor normativo exigible cuando la Justicia dice su palabra y que se inicia con el procesamiento de los Peirano y luego continúa con el de militares y policías, elaborada por jueces y fiscales actuando de consuno. Desde aquel juez que proclamó que sobre los primeros "caería todo el peso de la ley", expresión de patio propia de una sobremesa y que muy luego se excusó inexplicablemente para no obstaculizar el proceso; desde aquella disparidad de opiniones judiciales sobre los desaparecidos, para unos jueces muertos y para otros vivos aún y para el Estado en situación de "ausentes", es decir, ni vivos ni muertos; pasando por aquella profanación de sepulcros que consistió en abrir uno para ver si el muerto estaba allí, pues alguien dijo que se le vio caminando; llegamos a esta arremetida final contra ciertos principios universales incorporados hace largo rato a la norma jurídica, proclamando su desaparición del escenario jurídico del país.

        Esta invocación a la regla moral no es nueva, ya que fue uno de los puntal es sobre los cuales se fundó el procesamiento del militar de más alto rango, por citar un caso emblemático. Pareciera que tratándose de los derechos humanos, a falta de un amparo claro e irrefragable en la norma positiva, hay un atajo que nos llevará al punto deseado recurriendo a la norma moral. Allí nació "el deber de todos de recordar lo acontecido como obligación ética" y el derecho a no incriminarse se llamó "escudo de silencio".

      Claro está que volver a citar a Kelsen que depuró la ciencia del derecho de todo componente moral y metafísico y separó tajantemente ambos órdenes, sería una verdadera pérdida de tiempo cuando ya hay partido tomado.

Tampoco tuvo ningún efecto, al punto que nadie se inmutó por ello, el rotundo y humillante varapalos que nuestra Justicia recibió de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la grosera falta de garantías que tiene el proceso penal uruguayo y urgía una pronta rectificación. Extenso, bien fundado e irrefutable, nadie lo leyó ni se dio por aludido. Siendo una pieza de excepcional enjundia, descansa en paz.

      En los niveles más altos de la Justicia se pergeñaba aquello de la "gravedad ontológica del delito" para descartar una libertad provisional de un procesado, con lo cual la naturaleza cautelar de la prisión preventiva -y no tiene otra- pasó a ser un tema de la metafísica jurídica. Y más luego, "la prueba por diligenciar" y "la grave alarma pública" y expresiones de patio del tipo "tenía que saber", "no podía ignorar", "no es creíble". Y también la inaplicabilidad de la prescripción porque durante la dictadura "no había justicia". Y los jueces del crimen organizado exhortando públicamente a presentar denuncias anónimas, todo lo cual fue conformando un popurrí de infamias procesales, prácticamente desconocido en la severa y profunda jurisprudencia penal del país.

     Aquello tan cierto y que tanto costó a la humanidad cuando la ciencia jurídica definió el proceso como un entramado de actos cuya finalidad es garantir al hombre sus derechos, va camino de convertirse en su negación más rotunda al amparo de estas pretensiones, más o menos luteranas, de arramblar con el proceso, tal como se le conoce en las democracias occidentales. Y como ya no cuentan los tratados internacionales, ni la ley nacional, ni las recomendaciones de la OEA, ni el art. 11 de la Declaración de Derechos de la ONU, Ni Kelsen con su teoría pura del derecho, por citar lo más relevante, voy a transcribir a un maestro del derecho procesal, cuya autoridad intelectual y moral sobrepasó fronteras, para que también lo declaren obsoleto y perimido, incluyendo su prosa galana y poética. He nombrado al Dr. Eduardo J. Couture y aquí va en el párrafo siguiente:

         "Corresponde a la ley procesal, en los países del sistema de codificación, determinar con rigor y exactitud, en qué consiste este día ante el Tribunal (se viene refiriendo al “his day in Court” del derecho americano) o, en otros términos, la medida de la necesaria defensa ante la Justicia. El Código de Procedimientos viene a ser así, la ley reglamentaria de esta garantía individual contenida en las Constituciones. El individuo encuentra en el proceso civil o penal, la ciudadela de su inocencia; el derecho procesal supone inocente a todo individuo hasta tanto se demuestre lo contrario. Y tampoco esto ocurre por comodidad, sino por necesidad. La excepción, como un pequeño arroyuelo, viene a desembocar en un río de ancho cauce: el de los derechos del individuo y en particular de su derecho a la paz y a la libertad".

Y como le dijera en una anterior, no sigo copiando porque siento vergüenza, mucha  vergüenza...

INSOLITA RECUSACIÓN DE LA SUPREMA CORTE

                 Siguen los azotes en casa de Caifás, bien podría decirse de la embestida que ha emprendido el Poder Ejecutivo contra  la Suprema Corte de Justicia a propósito de la sentencia nº 20  que dicho cuerpo dictó sobre la constitucionalidad de la ley 18.831. El ataque viene desde varios frentes, incluidos los abiertos internacionalmente por el Gobierno y sus agentes, como así también por sus organizaciones satélites, todos cobijados bajo la seductora bandera de los derechos humanos, invocación de mención ineludible por quienes hoy trafican políticamente con ella, seguros del rédito electoral que les proveerá.

              A su vez, dentro del Ministerio Público, dependiente del Ministerio de Educación y Cultura, se ha dado el insólito caso, sin precedentes en la historia del país, que varios fiscales se han concertado para resistir por todos los medios posibles la mencionada sentencia, incluidas las instancias internacionales, según transcripciones textuales que dio la prensa en estos días. Por lo cual, por el mismo fundamento que dieron para recusar al Dr. Ruibal Pino, ellos también serían recusables por los abogados defensores, agraviados éstos por el adelanto de posición públicamente realizado,  aplicando similar criterio.

              Para ello, empezaron por acordar expedirse de una misma manera en todos los casos pendientes de resolución, desconociendo las particularidades del caso concreto y levantando así su propia muralla, contra la cual se daría toda esperanza de un pronunciamiento liberatorio en las personas en proceso de indagación o en estado de pedir su libertad. De antemano, los fiscales anuncian de este modo que seguirán los procesamientos. Y con prisión, por supuesto. Si no, qué sentido tendría tanto empecinamiento contra la posición de la Suprema Corte. De prevalecer esta postura, los indagados deberán marchar a la cárcel y los que ya están en ella seguirán adentro y así los  fiscales concertados sentirán la satisfacción de haber tenido su solo de violín, ante el publiquito de retreta en día domingo que siempre les acompaña, con gritos de aprobación y también con alborotos.

            Vino después la visita que una delegación variopinta, encabezada por dos ministros del Poder Ejecutivo, realizó a la Suprema Corte para expresarle lo mal que quedaríamos ante el mundo si persistiera la posición adoptada por dicho Cuerpo en aquella sentencia, todo dicho subliminalmente en un ambiente de fingida cordialidad, propia de quienes empiezan por decir que “respetan los fallos de la Justicia” y la “división de poderes”, pero a continuación anuncian que las sombras del averno caerán sobre el país, con consecuencias impredecibles si no cambian de posición. Y a cuyo final todos se dieron la mano sin saber por qué, aunque los visitantes dejaron a salvo las buenas relaciones entre los dos Poderes,  bien conservadas en el hielo de la hipocresía.

             Llegó finalmente la segunda movida de los fiscales concertados: la recusación de 4 ministros de la Suprema Corte, un verdadero golpe bajo, diríamos en términos boxísticos, prohibido por reglamento y ajeno a la caballerosidad de los contrincantes. Para ello, interpretaron groseramente una expresión pública del Presidente del Cuerpo Dr. Ruibal Pino cuando dijo que todos los recursos que llegaran a la Suprema encontrarían “una muralla” infranqueable en la posición recién asumida y que, con la misma integración, nada haría suponer un cambio en sentido contrario. Bien leída, de la única manera en que puede serlo, el Dr. Ruibal dijo una verdad grande como una casa, porque todas las veces que el Cuerpo cambió de opinión fue a través de los años, pero nunca de un día para otro, ni de un mes para el siguiente, más aún cuando sus integrantes siguen siendo los mismos. La excepción fue aquel caso del IRPF a los jubilados, en que el cambio de un solo miembro volcó la posición del cuerpo hacia la constitucionalidad del impuesto, pero que está lejos de repetirse en el presente.

             Pero esta última movida trajo una novedad al escenario jurídico del país: el prejuzgamiento por omisión, especie hasta ahora desconocida por la ciencia del derecho procesal. Otros tres integrantes de la Suprema Corte fueron recusados junto al presidente por no haberse desmarcado públicamente de lo dicho por el Dr. Ruibal Pino. Y como no lo hicieron, reciben así, de rebote, la  acusación de prejuzgamiento, penosa resurrección de aquel fatídico “quien calla otorga” con que la justicia medieval condenaba a los acusados, pues bien averiguado está que el que calla no dice nada.

             Sin embargo, quedaba aún otra inconsistencia en el planteo fiscal, ya en caída vertical. Todos los ministros fueron recusados, menos aquél que votó a favor de la constitucionalidad de la ley 18.831, circunstancia que lo excluiría del prejuzgamiento por omisión imputado a sus pares, argumento más aparente que real, lindando ya con la ridiculez. Porque en el caso, no se trataba de ver quien había votado a favor o en contra de la constitucionalidad, sino de quienes no salieron a desmarcarse públicamente de los dichos pecaminosos del Dr. Ruibal Pino, situación que no admitía discriminación alguna, toda vez que el silencio ponía en un pie de igualdad a los otros cuatro ministros de la Suprema Corte, pues todos callaron, pudiendo haber hablado. La exclusión a favor de una sola persona resulta entonces desasida y arbitraria y desmerece la sinceridad del planteo, ambientando interpretaciones cavilosas en quienes, asombrados, presencian el espectáculo.

             Quisiera equivocarme, pero creo que esto recién empieza y visto el cerco que se va formando en torno al órgano supremo del Poder Judicial, asediado por el empecinamiento con que los autodenominados defensores de los derechos humanos llevan adelante sus objetivos, tiempos de verdadera incertidumbre institucional podrían sobrevenir, allí donde el Poder Judicial quede doblegado por la imposición de ciertos impulsos totalitarios que asoman en el escenario nacional, tan a la moda en algunos países latinoamericanos. Es lo que hoy se llama progresismo.

           Atte.

                                           Jorge W. Álvarez

               

FISCALES: DICTAMINAN POR CONCIERTO PREVIO

   Diversas informaciones de prensa dieron cuenta últimamente que varios fiscales del fuero penal se habrían reunido con la finalidad de adoptar una posición común en aquellos expedientes relacionados con violaciones de los derechos humanos, a propósito de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en la materia. Pareciera colegirse de dicha información que el criterio a adoptar sería  la vía de la recusación colectiva de todos los ministros que la integran por haber prejuzgado.

  Como el tema quedó ahí en la mera información periodística, creo que merece alguna reflexión -aunque más no sea a título de ”primera impresión de anoche” como dicen las crónica teatrales después de un estreno-  por cuanto tiene de inédito en la historia de la Justicia uruguaya. Y digo inédito porque no existen antecedentes de una actitud semejante en orden al funcionamiento normal de los órganos jurisdiccionales, toda vez que los colectivismos de opinión concertada eran hasta hoy desconocidos en nuestro país.

  Como se sabe, por disposición de la ley “el Ministerio Pùblico y Fiscal es independiente técnicamente en el ejercicio de sus funciones”, independencia que tiene una doble faz, diríamos metafóricamente hablando: respecto de cada caso donde deba opinar y respecto de la propia estructura interna de ese Ministerio. La independencia técnica no es otra cosa que la emisión de un juicio según el “leal saber y entender” de cada uno, sin condicionamientos externos de ninguna clase, como así también, sin preconceptos de otro orden que perviertan el deber de imparcialidad, sustento indispensable y vital de todo aquél que tenga a su cargo la delicada tarea de impartir justicia a los demás en nombre del
Estado.

  La opinión  de cada fiscal en los casos concretos es,  sustancialmente, un fenómeno psicológico personal e intransferible, es ese “leal saber y entender” que emana de la conciencia de cada uno, resultado de la razón escrutando las resultancias del proceso. Por eso no habría forma posible de asumir posiciones de concierto previo para dictaminar de una manera determinada, toda vez que tal actitud significaría desconocer las particularidades del caso concreto, en perjuicio del justiciable y del derecho que le asiste a  que el suyo sea examinado en particular y separadamente de los demás.

  En otras palabras, el concierto previo para dictaminar en un sentido determinado por parte de jueces o de fiscales sería la negación misma de la Justicia; una aplicación bastarda de la Justicia en cuanto   quienes así lo hicieran caerían de lleno en el terreno del partido tomado, antítesis totalitaria del sagrado principio de imparcialidad.

  Cosa diversa -y bueno es decirlo para evitar equívocos- es la coincidencia personal al dictaminar sobre casos similares, circunstancia que se da a diario en el quehacer judicial, pero que no por ello habilitaría a los coincidentes a concertar posiciones colectivas para la adopción previa de un único criterio que los separara de la opinión de los demás: por aquí los que pensamos de una manera y por allá los que piensan de otra, simplificación brutal y claudicante del concepto de Justicia, allí donde los totalitarismo de todos los signos han hecho del pensar uniforme el oprobio de la libertad del hombre.

  En definitiva, creo que el concierto previo en materia jurisdiccional, ya para dictaminar, ya para resolver, debe verse como una expresión anómala del ejercicio de  la función que, por su naturaleza, ha de ser por siempre el sentir de la conciencia individual de cada uno, interpretado rectamente el concepto de independencia técnica que proclama el texto legal. Todo lo demás se parece demasiado a  manifestaciones de otro orden que, aunque sin alboroto ni vocinglería, no dejan de ser por ello menos políticas que aquéllas que recientemente profanaron, en miserable actitud, el sagrado recinto de la Suprema Corte, máxima expresión visible de la majestad de la Justicia.

LA PRETENSION PUNITIVA DEL ESTADO: RESTABLECER LO IMPOSIBLE

                                                                                                                                              

      Fruto de la precipitación, la improvisación o la ignorancia en materia jurídica, el artículo 1º de la ley 18.831 viene a resultar un verdadero galimatías, donde confluyen para su configuración la falta de tecnicismo jurídico y el mal uso del idioma. Cuesta creer que esto haya sido obra de ambos cuerpos legislativos y de su posterior promulgación por el Ejecutivo, al punto  que pareciera un ensayo de principiantes.

      Este artículo 1º empieza por el verbo “restablecer”, cuya acepción debe entenderse en su sentido natural y obvio, toda vez que no estamos en presencia de una palabra poco usada o de significado difuso sino, de uso diario en el habla española. Cualquier diccionario que se consulte, presenta con una claridad incontrovertible su significado: “establecer de nuevo” y en pronominal, “recuperarse de un daño o enfermedad”, por ejemplo. Se compone de “re” (repetición) y “establecer”, de ahí establecer de nuevo.

      Más ejemplos de su uso en la única acepción conocida serían: “se encontraron y restablecieron su vieja amistad”; “ambos países restablecieron relaciones diplomáticas después de un largo período de interrupción”; “el servicio telefónico se restableció  en horas de la noche”; “el futbolista se encuentra ya restablecido de su lesión”. Y así podríamos seguir con los ejemplos.

      Quiere decir que el “restablecimiento” de algo, lo que fuere, evoca una acción verbal que se proyecta hacia el futuro, es decir, para adelante, desde el mismo momento en que comienza a verificarse, por lo que nunca podría restablecerse algo hacia atrás. El restablecimiento, en el orden temporal de la acción es siempre desde, preposición que subordina esa acción a un tiempo presente o por venir.

       Por lo expresado, resulta verdaderamente ininteligible este artículo 1º de ley en cuanto “restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985, comprendidos en el artículo 1º de la ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986”. Es decir, restablece para atrás, para hechos que ocurrieron en el pasado cuando esa pretensión punitiva había caducado por mandato de la ley, lo cual configura un verdadero galimatías en materia interpretativa.

       El panorama se agrava más todavía si se tiene presente que se trata de restablecer una pretensión que ha caducado, es decir, que ha muerto, que se extinguió. Porque en rigor de Derecho, la caducidad extingue el derecho, a diferencia de la prescripción que extingue la acción. El derecho extinguido se pierde para siempre, pereció y ya no se tiene más.

       En concreto, la redacción de este artículo 1º de la ley plantea una hipótesis de configuración imposible toda vez que el “restablecimiento” que proclama supone, en el sentido natural y obvio del verbo, que el tiempo pasado se perdió  y no admite ningún tipo de recuperación y que, como el dinero que se gastó, ya no se tiene más. Y la pretensión punitiva del Estado que caducó por mandato de la ley 15.848 no admite ningún tipo de restablecimiento por la simple razón de que no se puede “restablecer” lo que  ya no existe. La retroactividad aquí es radicalmente imposible por más que lo diga la ley. Dicho de otro modo, no podría haber ejercicio de la acción penal por actos que ocurrieron cuando esa acción había caducado, que es lo que en realidad sucedió.

                                                   II

     Renglón aparte merece la expresión “aplicación del terrorismo de Estado”, tan impropia como contraindicada en puridad de lenguaje jurídico. En primer término, porque esta redacción induce a suponer que la “aplicación” del terrorismo de Estado como tal –y cualquiera sea el ejemplo internacional que se tome- fue una decisión expresa del  gobierno, tal como si se dijera “a partir de ahora se aplicará el terrorismo de Estado contra tal o cual situación de conflicto”.

     La aplicación del terrorismo de Estado no es generalmente una acto expreso y documentado, razón por la cual su existencia nunca es anterior a los delitos que se califican como tales, sino que esa calificación surge con posterioridad a su comisión, es decir es la consecuencia de ellos, pero no la  causa que los produce.

     Ubicar la “aplicación del terrorismo de Estado” en el texto de la ley resulta una expresión puramente política y por lo tanto innecesaria, obviamente dirigida a justificar la retroactividad de la ley penal, más allá de los reparos que, en el orden jurídico, ha merecido unánimemente el avasallamiento de un principio histórico del derecho universal en materia punitiva.

                                               III

    Dejo sin comentario el artículo 2º porque la aberración jurídica de su contenido linda con la obscenidad jurídica, propia de los regímenes totalitarios donde la ley y la constitución importan poco.

    

  

  

  

"LA DEMOCRACIA DE LA OPINIÓN PÚBLICA"

El resultado es absolutamente previsible. Las personas imputadas serán procesadas con prisión, aunque sus defensores lucharán contra lo ineluctable. Pura gimnasia jurídica, ya que no habría manera de refutar válidamente ante una sociedad que ya dictó su veredicto (léase “democracia de la opinión pública” o “democracia demoscópica”, al decir de Alain Minc), un dictamen que habla de “crímenes aberrantes”  que son “per se atentados contra el derecho internacional”, con más dramatismo verbal que rigor jurídico, toda vez que ambas concepciones suponen una vuelta al derecho natural.

   Porque hace ya largo rato que la Ciencia del Derecho tiene bien averiguado que en derecho penal sólo existe mala prohibita, pero no mala in se; es decir, una conducta es mala cuando está jurídicamente sancionada, pero no existen conductas “naturalmente” malas. Cualquier suposición en contrario termina inexorablemente envuelta en los vericuetos de la religión natural, de la metafísica o de las religiones positivas. Por ello, es siempre el legislador el que califica de mala determinados actos de los hombres, en concordancia con el principio nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege. Del mismo modo, ha de ser el legislador quien califique de aberrantes similares conductas, pero en tanto ello no suceda estaremos en el ámbito del lenguaje vulgar, muy respetable y merecedor de toda adhesión emocional, pero ciertamente fuera de la legalidad.

  

  

LA RAZÓN DE SER DE ESTE BLOG

Este blog  sale a la luz pública con la finalidad de examinar el proceso penal uruguayo en franca caída vertical respecto de las garantías que el derecho positivo nacional y los pactos internacionales reconocen a favor de las personas cuando son llevadas ante un tribunal penal. Se nutrirá de juicios, opiniones, citas de jurisprudencia y doctrina que los participantes puedan aportar, con la finalidad principal de encontrar el camino que nos lleve a una superación del actual estado de cosas, con miras a una pronta reforma, en bien del ser humano y de la propia Justicia.

 

     Siendo la publicidad uno de los pilares que asegura un respecto integral de todos los derechos del hombre en  esas circunstancias, terminar con el secreto que, lamentablemente, consagra nuestro Código del Proceso Penal, ha de ser un comienzo ineludible. Luego, hacer de la defensa letrada una segura valla de protección del indagado; afirmar la igualdad de las partes y delimitar con precisión la intervención fiscal, todo durante la etapa instructoira preliminar, allí donde se juega la libertad del hombre ante el poder del Estado. Que San Jorge pueda vencer al dragón.    Finalmente, desterrar de las prácticas habituales de nuestros tribunales la prisión preventiva aplicada tan sólo por la convicción moral de los jueces, sin fundamento legal alguno.

     Esperamos vuestra colaboración amplia, enmarcada siempre en el respeto y la tolerancia por la opinión ajena discrepante, abierta la mente a la comprensión de nuestra oprobiosa realidad procesal penal y a la rectificación de los errores que históricamente nos abruman, con su secuela de sufrimientos indecibles.

                                                                                                  Jorge W. Álvarez

LAS PREGUNTAS “POR OPINIÓN” EN EL PROCESO PENAL

       Siguen los azotes en casa de Caifás. Tratándose del proceso penal uruguayo, prácticamente en caída libre,  no existe el último escalón, porque cada día que pasa no sólo se afianzan  las aberraciones que han suprimido de hecho todas las garantías de la defensa en juicio, sino que van apareciendo otras, propias de la época de la Inquisición, impúdicamente utilizadas a diario en nuestros tribunales penales Me valgo una vez más de las crónicas de “Búsqueda” en sus versiones exclusivas sobre el sórdido mundo del presumario secreto, abominable denominación vernácula que recibe esa parte del proceso penal uruguayo donde el individuo es sometido a los peores atropellos para escarnio de su dignidad. Aquí los derechos humanos no cuentan. La industrialización política que se ha hecho de ellos no llega hasta los pequeños despachos judiciales donde la tragedia se desarrolla, miserable tributo que debe pagar el silencio ante la hipocresía triunfante.

       En su edición del jueves 5 de agosto, “Búsqueda” transcribió parte de un interrogatorio judicial realizado a propósito de ciertos hechos ocurridos en la Armada nacional. Me detendré en las dos primeras preguntas que se le formulan a un oficial de esa fuerza, aunque la crónica no diga si las hace el juez o el fiscal, omisión que para el caso no cuenta  porque todos sabemos que  ambos conforman una comunidad indagatoria cuando de preguntar se trata. La primera es ésta: “¿Usted pensó que esta operativa era un ilícito penal? Y la segunda esta otra: ¿Y usted qué pensaba que iba a pasar con esa grúa y ese banco de motores?

       De apariencia inocente y casi vulgares, bien analizadas, estas preguntas revelan hasta qué grado de perversión ha llegado el proceso penal uruguayo ante una permisividad que ya es hábito prevaleciendo sobre la norma positiva. Porque en el más puro rigor de derecho ambas deben reputarse absolutamente improcedentes e inadmisibles en cuanto constituyen un  avasallamiento al fuero íntimo de los testigos y de los indagados. Bien sabido es que éstos, porque así lo dispone la preceptiva legal, sólo deben declarar sobre  “hechos” y “circunstancias”, es decir, fenómenos que se dan en el ámbito del mundo exterior y que aprehendemos a través de nuestras percepciones sensoriales. 
         Aunque todos los textos vigentes repiten el mismo concepto,  me sigo quedando con la redacción que tenía el viejo Código de Instrucción Criminal, muy superior al actual de la dictadura, que certeramente decía: “Que los hechos sobre los que declaren hayan podido caer directamente bajo la acción de los sentidos”. Pero fuera de eso , nada.

       Ello significa, ni más ni menos, que la intimidad de nuestro pensamiento, como última expresión de los fenómenos anímicos, debe tenerse por un ámbito absolutamente vedado a toda incursión indagatoria durante la declaración de testigos y sospechados en el proceso penal. Lo que piense una persona o las opiniones que tenga sobre los hechos en averiguación es asunto que está fuera del control de los magistrados toda vez que no sólo no está permitido por la ley, sino que constituye la vía más insidiosa, bajo su aparente inocuidad, para que aquéllos terminen en la autoincriminación.  

      Véase lo aberrante de la primera pregunta “Usted pensó que esta operativa era un  ilícito penal? Es decir, se le está pidiendo a un testigo –que luego podrá ser procesado en función de lo que responda- que desnude su pensamiento y opine nada menos que sobre la ilicitud de un acto determinado (dicho sea de paso, el interrogador cree que existen “ilícitos penales”). En un país con un sistema procesal penal civilizado la respuesta debiera haber sido ésta: “Lo que yo piense no es punto que a Ud. le corresponda averiguar, porque yo estoy aquí para responder sobre hechos concretos”.

         Adviértase que no sólo se pretende arrancar de la intimidad del testigo un juicio que no está obligado a emitir, sino que se le pide a un profano en derecho que haga una calificación jurídica, pronunciándose sobre si hubo o no un ilícito penal. La pregunta, además, conlleva una afirmación en cuanto supone en su formulación que se ha cometido un ilícito penal, con lo cual se está orientando la respuesta del testigo hacia un designio ya tomado por el interrogador.
    Abrumadora en su formulación, el testigo inexperto puede terminar autoincriminándose,  en un ambiente donde todo le resulta hostil. La eventualidad de un procesamiento, aún en el inocente, pone en su alma una inevitable nota de desasosiego ante la manipulación insidiosa de un  interrogatorio que no reconoce límites.

       La segunda pregunta  sigue por el mismo rumbo de la primera, o sea, hurgar en el pensamiento del testigo: “Y usted qué pensaba que iba a pasar con esa grúa y ese banco de motores? Acá ya no se trata de calificar jurídicamente un hecho determinado, sino que, ante lo insólito de la pregunta, que el testigo proyecte su pensamiento hacia el futuro y exprese qué cosa podría pasar con esa grúa y el banco de motores. Es decir, otra vez el pensamiento del testigo sometido al escrutinio de los jueces.

       En ambos casos el testigo, por su propia inexperiencia y porque es tomado por sorpresa, no se da cuenta  que puede estar abonando el camino hacia su propia incriminación. Las preguntas del tipo de las que acabamos de ver (“¿Qué piensa Ud.”?, ¿“Qué opinión tiene Ud.?) ambientarán en el testigo respuestas inevitablemente vacilantes y difusas, fuera de toda frescura y espontaneidad, por lo cual, sean cuales fueren las que diere, quedará siempre un margen para la autoincriminación, toda vez que en el mundo de los fenómenos anímicos los sentimientos pueden comprometerlo más allá de las pruebas materiales.

       Puesto en perspectiva, desconsuela pensar, fuera de toda duda, que este tipo de preguntas ha de abundar en interrogatorios que pueden tener varias horas de duración y que más de una vez habrá sido la contribución decisiva para enviar a su destrucción moral al desgraciado de turno, materializada en la prisión preventiva decretada en función de “la gravedad del delito”,  “la prueba por diligenciar” y otras infamias procesales por el estilo.

       En principio, el interrogatorio con “preguntas por opinión” es propio de regímenes de partido único, aquéllos donde el poder judicial es una de las expresiones más visibles de la supresión de todas las garantías. Los totalitarismos, ya de izquierda, ya de derecha, en su degeneración política, abundan en todas las intromisiones imaginables en la vida de las personas, incluyendo sus pensamientos. Pero estamos en una democracia, donde las garantías constitucionales están a flor de piel a través de un sistema de recursos ante  instancias superiores, ultima “ratio” de la esperanza humana ante el desborde del poder público. Pero en el proceso penal uruguayo estamos a punto de perderla ante los atropellos en reiteración real. 

      En simultáneo, llega desde Paso de los Toros otro solo de violín, burdamente ejecutado, comprobación penosa, una vez más, de que el Pacto de San José de Costa Rica es en nuestro país pura chafalonía jurídica, lentejuela de oropel para lucir en congresos y publicaciones.

       Qué hacer, entonces, cuando uno ve que todo se desmorona a su alrededor y siente la enorme inanidad de la existencia, sería la gran pregunta a formular. Yo no tengo la respuesta. Sólo sé que la gravedad de la hora a todos nos convoca y que el silencio o la resignación solo conducirán a conservar en el hielo de la hipocresía el actual estado de cosas. Creo que cada uno desde su posición, con la seguridad que da el amparo de la norma jurídica, rienda segura del criterio, debiera enfrentar con paso firme y decidido estos desvíos de la justicia penal. La fe en que esto se puede  hacer es el elemento espiritual que dinamiza  mis palabras cuando escribo sobre estos temas.

                                               

                                 

LA PRISION PREVENTIVA EN EL CASO TANIA RAMÍREZ:

   La aplicación de la preventiva en el Uruguay está alcanzando niveles de arbitrariedad verdaderamente alarmantes por la absoluta falta de fundamentos jurídicos emanados de la ley, única vía constitucional para limitar la libertad del hombre. En este orden, estamos viviendo un estado de avasallamiento de esa libertad por parte de jueces y fiscales, ante la absoluta pasividad de quienes, de alguna forma, están vinculados al quehacer judicial en materia criminal. Es la aplicación de la prisión preventiva en estado primitivo, en una percepción casi medieval del proceso penal en el cual el indagado estaba a merced de los investigadores al margen de toda contención jurídica, ausente toda posibilidad de defensa ante el poder omnímodo del Estado.

.   Una sentencia reciente emitida por el juez penal Juan Carlos Fernández en el llamado “caso Tania Ramírez” –novelón de las tres de la tarde inventado desde tiendas del Gobierno- ha superado todo lo conocido hasta ahora en materia de aplicación arbitraria de la prisión preventiva. Pero dejemos hablar al Juez para que sea él quien quede atrapado en el simplismo de su propio razonamiento.

   “Las lesiones fueron graves puesto que la víctima estuvo en peligro de perder la vida, art. 317 del CP”.

   “La gravedad del pronóstico médico fue decreciendo durante los días de internación,  al comprobarse que no había rotura de órganos vitales”.

   “En resumen se pueden afirmar que existe prueba  suficiente de la participación de, al menos, M. L. R., G. S. O. O. y M. F. S. en la agresión que terminó con las lesiones graves de T. R.”

    Y finalmente esto que es definitorio en  cuanto a la libertad  de los procesados: “El procesamiento será con prisión dado que es menester estar al informe definitivo de las lesiones de R.”.

      Como se podrá apreciar, el juez, con el material probatorio que tiene a la vista, tipifica el hecho delictivo como “lesiones graves”, haciendo mención expresa del decrecimiento de la gravedad inicial de esas lesiones y a la inexistencia de rotura de órganos vitales. No obstante tener bien claro que la tipificación es la de lesiones graves, funda la prisión preventiva de los procesados en un informe médico aún no realizado, con lo cual se aparta de su propia calificación, vinculando arbitrariamente la libertad de aquéllos con un hecho que está por venir y que él mismo desconoce. Y como lo desconoce, pues sencillamente los priva de la libertad!

   Así, en un periquete, ausente todo fundamento legal y apartándose del material que tiene entre manos, el juez se remite a uno futuro para mandar a la cárcel a los procesados y arruinarles la vida por un largo rato, con su inevitable secuela de sufrimientos y angustias innecesarios.

   Otra interrogante que surge de las palabras del propio juez es qué pasará si “el informe definitivo de las lesiones de R.” resulta diminutivo de la responsabilidad de los agentes procesados. ¿El juez los liberará toda vez que condicionó la prisión al resultados de aquél?

   Y para el final, otro misterio: la sentencia que publicó íntegramente El Observador no contiene ninguna referencia a la intervención fiscal ni a su pedido de procesamiento. Una omisión difícil de justificar.

  

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                   MALA “PROHIBITA” Y  “MALA IN SE”.       

       En la penúltima edición de vuestro semanario, de fecha 23 de abril del 2009, se publica parcialmente transcripto un dictamen fiscal  por el cual se solicita el procesamiento de determinadas personas, imputándoles los delitos de “asociación para delinquir”, “desaparición forzada” y “homicidio muy especialmente agravado”. Aunque es razonable suponer que el dictamen debe ser de una extensión inusual por la publicidad que el asunto siempre tiene, lo poco publicado ya perfila un designio y me alcanza para ubicarme en el planteo general del caso, el cual se inscribe en una práctica jurídica de aparición reciente, vinculada indisimuladamente a determinadas concepciones políticas.     Como se trata de reconstruir un pasado que ocurrió hace más de 35 años, la Justicia se aplica a interpretar la historia nacional y aún la internacional, a los efectos de obtener de ella los precedentes necesarios para alcanzar  un objetivo ya predeterminado. Hay al respecto declaraciones contundentes de algunos magistrados, que abruman por la sinceridad con que proclaman sus designios.

   En el dictamen que comento se recurre una vez más a la llamada doctrina de la seguridad nacional y en 3 párrafos no más, el hilo conductor del fiscal-historiador llega, como no podía ser de otra manera, hasta los Estados Unidos, punto de partida de aquélla y centro de su propagación por América Latina, para desgracia de estos pueblos, naturalmente. “Nuestro país se vio entonces alcanzado por la denominada doctrina de la seguridad nacional imperante por estos lares. El objetivo primordial de las Fuerzas Armadas consistía en anular, neutralizar o rechazar a los agentes capaces de vulnerar dicha seguridad”. En oposición a este objetivo de las Fuerzas Armadas, obviamente presentado como algo perverso y reprobable (“anular, neutralizar o rechazar”, perífrasis verbal donde caben todas las posibilidades que se busca tipificar),  se sitúa a los jóvenes uruguayos “influenciados por la revolución cubana de 1959, por la guerra de guerrillas encabezada por Ernesto Che Guevara y por las ideas libertarias del mayo francés de 1968 y una significativa crisis socioeconómica y aún política en el país desde comienzos de la década de 1960”.  Así, en un periquete, se reconstruye el pasado y queda planteado el escenario de lo que luego sucederá: las Fuerzas Armadas en guerra contra los jóvenes uruguayos tocados por los ideales de la revolución cubana y el mayo francés.

   A este esquema simple, siguen luego otras incursiones históricas que aún hoy son objeto de polémica en sus definiciones, pero que siempre quedan bien: “el debilitamiento y la fragmentación de los partidos políticos” y Pacheco refugiándose en las medidas prontas de seguridad “en perjuicio de los movimientos sociales”. De esta manera, la mesa queda servida, diríamos metafóricamente hablando. No hace falta precisar qué quiere decir “crisis socioeconómica”, “movimientos sociales”, ni “debilitamiento y fragmentación de los partidos políticos”, porque todo ello se da por sobreentendido en su significación política y cualquier espectador o conocedor atento de aquella realidad sabe bien a qué se refieren esos circunloquios. El final es previsible, aún para el neófito, ya antes de terminar su lectura, según los precedentes públicamente conocidos.

   Lo que realmente sorprende y alarma de todo esto es que un dictamen judicial, que se supone ha de integrarse con argumentos estrictamente jurídicos, incursione en hechos reservados a la averiguación histórica, dándolos por ciertos o por ocurridos de determinada manera, con algunas afirmaciones de imposible probanza, caso de la   “crisis socioeconómica y aún política”, “el debilitamiento y la fragmentación de los partidos políticos” (léase “partidos tradicionales”) o “endurecimiento de las medidas en perjuicio de los movimientos sociales” (léase sindicatos). Con ello, el fiscal está haciendo una opción política y vela con una típica ideología una realidad aún en controversia. Porque eso es en sustancia esta parte de su dictamen: pura ideología. Y cuando el Derecho se inficiona de ideología, ya sabemos cuáles pueden ser los resultados y a donde van a parar los derechos de las personas.

   Si el Derecho ha de ser una ciencia del conocimiento, debiera estar vedada toda incursión de tipo político, filosófico o religioso por cuanto tienen de ideológico. Kelsen logró aislar científicamente, a su decir, el Derecho de toda esa indeseable conmixtión, depurándolo de toda ideología. Con palabra certera decía cuando describía la función de ésta: “Toda ideología política tiene sus raíces en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses o más bien, de intereses distintos del interés por la verdad. Naturalmente que esta observación no implica un juicio de valor acerca de los intereses”.  Y en el caso que comento, se cae en ese desvío toda vez que se aceptan, casi como si fueran verdades reveladas, hechos históricos estereotipados por la repetición constante de una visión sesgada por otros intereses.

     El mito queda así instalado, con sus faunos, sus sirenas y sus centauros. Y la ideología cumple su función de velar la realidad, inficionando la asepsia con que el Derecho debe tratar los materiales jurídicos, en la función siempre delicada y riesgosa de dictar justicia, particularmente cuando de la libertad del hombre se trata.

   El resultado es absolutamente previsible. Las personas imputadas serán procesadas con prisión, aunque sus defensores lucharán contra lo ineluctable. Pura gimnasia jurídica, ya que no habría manera de refutar válidamente ante una sociedad que ya dictó su veredicto (léase “democracia de la opinión pública” o “democracia demoscópica”, al decir de Alain Minc), un dictamen que habla de “crímenes aberrantes”  que son “per se atentados contra el derecho internacional”, con más dramatismo verbal que rigor jurídico, toda vez que ambas concepciones suponen una vuelta al derecho natural.

   Porque hace ya largo rato que la Ciencia del Derecho tiene bien averiguado que en derecho penal sólo existe mala prohibita, pero no mala in se; es decir, una conducta es mala cuando está jurídicamente sancionada, pero no existen conductas “naturalmente” malas. Cualquier suposición en contrario termina inexorablemente envuelta en los vericuetos de la religión natural, de la metafísica o de las religiones positivas. Por ello, es siempre el legislador el que califica de mala determinados actos de los hombres, en concordancia con el principio nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege. Del mismo modo, ha de ser el legislador quien califique de aberrantes similares conductas, pero en tanto ello no suceda estaremos en el ámbito del lenguaje vulgar, muy respetable y merecedor de toda adhesión emocional, pero ciertamente fuera de la legalidad.

  

  



PROYECTO DE LEY DE DEROGACIÓN DE LA LEY DE CADUCIDAD

  Si yo tuviera que definir este proyecto diría que es un acto de empecinamiento contra los fueros de la razón; es la negación más rotunda del modo de pensar lógico que está en la base del razonamiento jurídico. Se atropellan groseramente principios y normas fundamentales de un Estado de derecho, como la seguridad jurídica, la irretroactividad de la ley y la separación de poderes. Y el espíritu de la ley aparece claro, definido y bien perfilado, apuntando a un objetivo preconcebido: legislar para que una minoría de personas, en este caso militares, pueda ser llevada ante la Justicia y procesada con prisión.

  La seguridad es en nuestra Constitución uno de los derechos  fundamentales, junto a la vida, el honor, la libertad, el trabajo y la propiedad (art. 7). Nadie puede ser privado de ellos, sino por ley y por razones de interés general.

  No se trata de la seguridad individual, física de la persona, de la relacionada con las medidas prontas de seguridad del numeral 17 del art. 168 de la Constitución, sino de la seguridad jurídica entendida como la garantía dada al individuo por el Estado respecto de su persona, sus bienes y sus derechos, salvaguardados del poder político, jurídico y legislativo del mismo Estado. En suma, la seguridad jurídica es la   “certeza del derecho” que tiene el individuo de que sus situación jurídica no será modificada sino por una ley y por razones de interés general. Es la certeza del Derecho como atributo esencial del Estado.

  Son principios propios de la “seguridad jurídica” la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, la caducidad de las acciones, la prescripción y la cosa juzgada, a título de ejemplo.

  Lo contrario de la seguridad,  que es certeza, es la arbitrariedad, es decir, el Estado actuando sin sujeción a ninguna norma, ni constitucional ni legal, prácticamente con las manos libres.

  En este caso se pretende dictar una ley donde las razones de interés general brillan por su ausencia. Y si bien es cierto que el “interés general”, como el “bien común” pueden resultar algo imprecisos de definir, en el caso presente hay un punto de referencia ineludible y que esclarece, más allá de la duda, cómo se ha manifestado ese interés general. Y es  el resultados de los 2 plebiscitos en los cuales la voluntad popular ha quedado bien definida al respecto.

  Desconocer ese interés general manifestado por el pueblo en uso de su soberanía, para sustituirlo por el interesé particular del partido de gobierno de encarcelar a una minoría de personas, es la violación más flagrante y descarnada del texto constitucional. Aquí el interés general aparece sustituido por el interés del partido de gobierno, que ni siquiera puede invocar en su favor la voluntad mayoritaria de la ciudadanía. 

 

  Contrariamente a lo que indica la rectitud jurídica en el orden de legislar en un Estado de Derecho, aquí la ley se convierte en un instrumento al servicio de los intereses del gobernante. Y la ley deja de tener sus notas distintivas: no es general ni abstracta, sino particular y con nombres y apellidos.

  Cito a Alberto Ramón Real: “Pero entre nosotros, esa garantía de la seguridad, valor aludido por el art. 7 de la Constitución, debe considerarse comprendida entre las establecidas genéricamente por el art. 72. Tiene jerarquía constitucional y está exenta de la discrecional del legislafor ordinario”.

                          

  Pregunta: ¿Cuáles son las razones de interés general que exigen la Constitución para limitar el goce a la seguridad y desconocer de ese modo la irretroactividad de la ley, la cosa juzgada y la prescripción?

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  El art. 1º de entrada, con su redacción tortuosa y rebuscada, es una afrenta al lenguaje jurídico, a la buena redacción y a la sintaxis. Una vez más queda bien perfilado qué es lo que se busca y dónde se pretende llegar. Toma al art. 72 como una especie de baúl sin fondo, donde todo cabe por el mero hecho de la “interpretación”

  Porque en el orden jurídico, los derechos son una proclama afirmativa que hace el Estado a través de la Constitución o de la Ley. Cada derecho es una afirmación. No existen derechos que se proclamen por la negativa, como es el caso del art. 1º donde se establece el derecho “a no ser desaparecido”  ni “a ser torturado”. Esta forma de instituir supuestos derechos es desconocida en nuestro orden jurídico, donde cada derecho es una afirmación: los del art. 7 de la Const., el derecho de petición, el derecho de asociación, el derecho de entrar y salir libremente del país, el derecho a la ciudadanía. Ninguna de ellos aparece formulado por la negativa, como esta inclusión que se pretende incorporar a la Carta por la vía del art. 72.

  Por la misma vía que propone el proyecto se podría llegar a sostener que las personas tienen derecho a “no ser asaltadas cuando están en un  local de Abitab” o “a no ser secuestradas” cuando manejan su automóvil” en los casos de los secuestros “espress”. El derecho a salir y entrar al país libremente, podría ser concebido como el “derecho a no ser obstaculizado” y el derecho de petición como “el derecho a no ser ignorado” cuando alguien pide algo y así sucesivamente.

  La redacción es anfibológica en cuanto puede sugerir la idea de que si no se fijan en la constitución aquellos derechos, la desaparición y el secuestro serían actos lícitos en el país, cuando todos sabemos que están castigados debidamente por el derecho penal.

  Pregunta: ¿Por qué se incluyen estas formas de establecer determinados derechos si se trata de actos ilícitos que ya están sancionados por el Derecho Penal?

  Pregunta: ¿qué se entiende por derecho “a la integridad personal” y qué es para el proyecto “la integridad personal”.? ¿Es la integridad física? O es el ser humano tomado en su acepción total, comprensiva de la parte anímica y moral?

  Si se trata de la integridad física, ya está suficiente protegida en el Código Penal en el capítulo de los delitos contra la personalidad física y moral del hombre y van desde el homicidio, pasando por las lesiones y  el traumatismo hasta la difamación e injurias.

  Si fuera sólo la integridad física, cualquier mutilación de ella caería en una tipificación delictiva, por lo que no se advierte la razón de su inclusión en nuevo texto legal. Y si comprendiera también la parte anímica y moral del ser, en un concepto de “integridad total” , nada nuevo estaríamos aportando a la normativa del Código Penal.

  (introducir aquí la referencia al “jus cogens”)

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  Nuevo artículo.  Sobre la independencia del Poder Judicial ver dictamen anterior.

  Insistir que la independencia de los jueces y del Poder Judicial nunca fue un asunto constitucional desde 1930 hasta la presente Constitución, sino un tema de la legislación (citar historia en el Anexo).

  Pregunta: ¿Cuáles son los fundamentos legales y de derecho que tiene el proyecto para incluir por vía de interpretación que la  independencia del Poder Judicial deriva del art. 72 de la Carta?

                               

  Artículo 2º. Ver dictamen anterior.

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  Artículo 3º.  El literal A) desconoce sin atenuantes el valor de la cosa juzgada que, como vimos, integra el elenco de garantías comprendido en el concepto de seguridad previsto en el art. 7 de la Constitución.. El archivo o la clausura de los expedientes que por decisión expresa del Poder Ejecutivo estaban incluidos en el art. 1º de la ley 15.8848, constituyen “cosa juzgada”, según la propia jurisprudencia de la Suprema Corte y no pueden ser reabiertos ni continuados. Aquí el proyecto está desconociendo el valor definitivo de la cosa juzgada y  el legislador, además, invadiendo competencias propias del Poder Judicial.

  Pregunta: ¿Cuál es la norma constitucional que autoriza al Poder Legislativo a desconocer el valor de la cosa juzgada?

  Sobre el lit. B) caben las mismas consideraciones que anteceden respecto del lit. A). Se trata otra vez de desconocer el valor preclusivo de la cosa juzgada.

 

Sobre el lit. C) Queda subsistente el dictamen anterior, con el agregado siguiente: Si el argumento para dejar sin efecto el término de prescripción que empezó a correr durante el período de facto era que no había Justicia, restablecida la democracia en 1985, queda sin ningún fundamento la propuesta del proyecto de que tampoco se cuente el término para prescribir desde esa fecha y hasta el presente.

  Este es uno de los puntos más pérfidos y deleznables del proyecto en cuanto arrasa con la seguridad jurídica que da a los hombres la prescripción, ya como medio de adquirir derechos, ya como medio de extinguir obligaciones. Es una expresión autocrática de típico cuño fascista y por lo tanto impropia en un régimen de democrático y republicano.

  Pregunta: ¿Cuáles son las razones de interés general que los proyectistas pueden invocar para desconocer la prescripción desde el año 1985 hasta el presente, siendo que el país funcionó en su plenitud democrática?